論文發(fā)表代理淺析非訟法理在訴訟程序中適用的

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　　為簡易迅速、妥當性裁決的達成，可否將所有的訴訟事件一概適用非訟法理處理?在訴訟程序中適用非訟法理有無一定的限度?如果把所有的訴訟事件改為非訟事件，適用非訟法理來處理，勢必影響到當事人的程序保障權(quán)。如果在訴訟程序中適用非訟法理后仍給當事人與傳統(tǒng)訴訟程序同樣的程序保障，訴訟事件和非訟事件的區(qū)分就變得沒有任何必要和意義。既然主張在訴訟程序中適用非訟法理，就必須厘清其非訟法理適用的標準、界限等問題。邱聯(lián)恭教授認為：“訴訟事件非訟化的限度是不輕易剝奪當事人應(yīng)受程序保障的權(quán)利。如何嘗試設(shè)定其彈性的界限，針對各種類型的事件，考慮諸因素，以檢討程序法理如何運用，是今后民事程序法學(xué)的基本課題。”[2]雖然他指出了非訟法理適用的依據(jù)及界限的大致方向，但仍嫌不甚明確，有進一步探討的必要。

　　一、非訟法理在訴訟程序中適用的依據(jù)

　　所謂非訟法理適用的依據(jù)或標準，實際上就是在訴訟程序中適用非訟法理的依據(jù)和要考慮的因素，即什么樣的因素促使我國在訴訟程序處理訴訟事件時考慮采用非訟程序的程序法理問題。日本學(xué)者新堂教授把法官裁量性和當事人對立性的高低作為訴訟程序中是否可以適用非訟法理考量標準。他認為，對立性低而裁量性高的事件屬于本質(zhì)非訟事件，對立性低而裁量性低的亦屬于非訟事件，但容易轉(zhuǎn)為訴訟事件，而裁量性低對立性高的事件，屬純粹的訴訟事件，幾乎無非訟化可能，只有對立性高，法官裁量權(quán)亦高的事件，才可以非訟化。[3]邱聯(lián)恭教授認為，正因為非訟事件之種類繁多，所以要劃定非訟化的標準，往往需要非訟事件之各種特性，考慮諸多因素，始能滿足實際需求，亦即考慮到何類事件較適合于應(yīng)用非訟法理審理。[4]他認為以下不同事件都是可以非訟化處理的：較需要或較適合由法官運用裁量權(quán)來裁判的事件;屬于繼續(xù)性生活事項而較需要法官通權(quán)達變處理的事件;需要迅速解決的事件;公益性濃厚的事件。綜合兩位學(xué)者的見解，筆者認為，訴訟事件的對立性、裁量性、公益性、迅速性、展望性等均可作為訴訟程序中適用非訟法理所考慮的標準。在這些標準基礎(chǔ)上，可針對不同訴訟事件的特點，有選擇性地組合程序法理。所以，非訟法理在訴訟中的適用并無統(tǒng)一的樣式，其呈現(xiàn)個別化的特點。絕非一談非訟法理在訴訟中的適用，就是在處理訴訟事件時一股腦地把所有的非訟法理都加以適用，或者適用同一種非訟法理。

　　在具體的訴訟程序中，非訟法理的適用要針對不同的訴訟事件的特點而為。訴訟事件的類型不同，非訟法理適用的標準(依據(jù))自然也應(yīng)有所不同。例如，對于小額類型的事件，為了案件的快速處理，保障民眾接近司法的機會，就應(yīng)側(cè)重簡易主義、書面審理、不公開審理等非訟法理的適用，以便于給當事人提供權(quán)利救濟的簡易途徑;而對于人事家事訴訟事件，因這些事件具有公益色彩、需要法官通權(quán)達變處理的特點，就需要法院的職權(quán)探知、職權(quán)進行、裁量主義等非訟法理發(fā)揮重要作用;現(xiàn)代型公益事件中，法官的職權(quán)探知、自由裁量的擴張等具有很大的適用空間。即使相同的非訟法理，在不同類型的訴訟事件中適用的時機、方式、強度也是不同的，如人事家事訴訟事件中的職權(quán)探知與商事訴訟乃至現(xiàn)代型事件中的職權(quán)探知在適用時就存在極大的差別。非訟法理在訴訟中適用的個別化還體現(xiàn)在即便是同一類型的訴訟，基于具體訴訟的個體差異，也應(yīng)允許適用非訟法理時予以區(qū)別。如同為財產(chǎn)性爭訟事件，因當事人是否行使程序選擇權(quán)合意選擇非訟法理可能會出現(xiàn)非訟法理適用的不同態(tài)勢。因此，我們探討非訟法理在訴訟中適用時，必須要結(jié)合特定的案件類型分析之，切不可給其非訟法理在訴訟程序中的適用貼上標簽，予以絕對化。

　　上述標準是學(xué)者們根據(jù)不同的民事訴訟事件類型抽象出來的。之所以把民事訴訟事件歸于某種類型，不過是選取了該類事件的典型特征而做了一般分類。事實上，各種事件在特征上必然會存在某些共性，并非像理論型構(gòu)中的那樣涇渭分明。而且隨著時代的發(fā)展，更多新的類型也會產(chǎn)生。這就意味著，非訟法理適用于訴訟程序處理案件時，在考慮該類型常用的非訟化策略的同時，也要顧及其他類型的處理方式。在這種策略的非訟法理適用下，其適用的程度也必然存在強弱的差異，比如純粹的權(quán)利義務(wù)型事件一般并無適用非訟法理的必要，其即使適用非訟法理，也是程度最弱的。與其相對，如果一個民事事件屬于婚姻家庭案件，因其涉及的財產(chǎn)額較小，又涉及到未成年人權(quán)益的保護，法院在處理時就可以同時采用簡易主義、書面主義、職權(quán)探知主義等非訟法理，其非訟法理的適用程度就很強，直至接近非訟程序中對非訟法理的適用強度。非訟法理在訴訟程序中適用的個別化、具體適用標準的流動化，實際上就承認了民事訴訟中程序保障的個別化和多樣化。但無論是對當事人訴訟權(quán)利的限制，還是程序保障的個別化，追求的并非是向糾問制的回歸，而是裁判的簡速、妥當、合目性的解決。[5]

　　二、非訟法理在訴訟程序中的程序保障個別化

　　程序保障有廣義與狹義之分。廣義的程序保障是指保障一般民眾有接近并容易使用司法制度的機會。司法權(quán)的獨立與法官的獨立、對法官在確保其素質(zhì)及能力的基礎(chǔ)上實行的資格限制和身份保障等都構(gòu)成了廣義的程序保障部分。狹義的程序保障是指對于程序中的當事人保障其有適時適式參與程序?qū)徖恚岢龉舴烙椒ǖ臋C會。訴訟中程序的告知、送達、現(xiàn)場見證權(quán)、卷宗的查閱權(quán)、陳述意見的權(quán)利、責問權(quán)、發(fā)問權(quán)、異議權(quán)、聲明不服的機會、代理人的委任、訴訟救助、訴狀的送達、裁判的送達、裁判理由的說明、釋明權(quán)、心證及法律見解的公開、言詞辯論、直接主義、一般公開等都是狹義程序保障的具體體現(xiàn)。程序保障一方面保障當事人的訴訟權(quán)利，或者說保障了當事人在這些權(quán)利中體現(xiàn)出來的主體性和自律性，另一方面又保障訴訟、審判本身的正當性，或者說是保障了法官的審判活動以及作出決定本身的正當性。這兩方面緊密相關(guān)，但后一方面是以前一方面為前提的，因此傳統(tǒng)民事訴訟法理論認為，程序保障的重點在于當事人程序權(quán)利的保障方面。程序保障的理念體現(xiàn)在當事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)中，該結(jié)構(gòu)以處分原則、辯論原則等法理為基本內(nèi)容。在程序的主導(dǎo)方面，基于對民事私法中意思自治原則的尊崇，當事人主義訴訟結(jié)構(gòu)中把更多的訴訟行為作為權(quán)利賦予了當事人，由當事人主導(dǎo)程序的運行，而不是作為權(quán)力留給法官。當事人主義的訴訟構(gòu)造并不僅僅意味著在程序的運行方面當事人起主導(dǎo)作用，更重要的是保障了當事人在構(gòu)成作為審理對象的糾紛事實方面的決定性地位。民事訴訟理論中訴訟標的、辯論主義、自認、要件事實、證明責任的分配等理論都是以當事人對審判對象、審判范圍確定的主導(dǎo)為基礎(chǔ)展開的。總之，傳統(tǒng)的程序保障理論強調(diào)了訴訟中法官對當事人訴訟權(quán)利的尊重，法官受當事人自主行為的制約，法官的消極性。法官在程序運作、審判對象的形成、裁判依據(jù)的發(fā)現(xiàn)等過程中職權(quán)的強化這方面的作用并沒有被傳統(tǒng)程序保障論所重視。

　　我們主張訴訟事件審理過程中非訟法理的妥當適用，強調(diào)了法官職權(quán)探知、自由裁量權(quán)的積極行使在裁判形成中的地位和作用，在某種意義上意味著民事訴訟的進行由當事人主導(dǎo)轉(zhuǎn)而由當事人與法官共享，法官的任務(wù)不在局限于傳統(tǒng)的查清案件事實、適用法律等領(lǐng)域，它開始向事實確定、法律發(fā)現(xiàn)等領(lǐng)域拓展。這種意義的程序保障不再任由當事人對程序的主導(dǎo)來實現(xiàn)，而是由法官和當事人共同來完成。法官權(quán)力的擴張意味著訴訟程序中當事人傳統(tǒng)訴訟權(quán)利的減損，而法官斟酌案件類型組合訴訟法理與非訟法理又意味著每個案件中的程序保障方式的不同。新堂幸司教授在論述非訟化的界限時也表達了類似的看法。他認為，對于不采用對審構(gòu)造的理由、不公開的理由等應(yīng)當分別予以探討。依據(jù)理由不同，并對應(yīng)于案件的類型性質(zhì)，分別附加以“不采用判決之形式，但采用公開審理”、或“課以法官審問雙方當事人之義務(wù)”、抑或“在一方當事人被審問時，賦予另一方當事人參與的權(quán)利”等的程序保障，這樣一來，程序形態(tài)方面開設(shè)了中間形態(tài)之途徑，而且應(yīng)當設(shè)置這種途徑。[6]但是，無論是對當事人訴訟權(quán)利的限制，還是程序保障的個別化，追求的并非是向糾問制的回歸，而是裁判的簡速、妥當、合目性的解決。筆者更傾向于稱其為“實質(zhì)意義”的程序保障。從這個意義上講，非訟法理在訴訟中的適用，作為一種理論構(gòu)設(shè)它把當事人的自主自律與法官的職權(quán)擴張完美地進行了平衡。邱聯(lián)恭先生把這種程序保障稱為“新程序保障論”。總之，因民事案件類型的個性、特征不一，就應(yīng)依照案件類型需求的不同，分別采擇其所適宜的、彈性程序保障內(nèi)容，承認多樣化的程序保障方式。三月章教授在談到這個問題也明確提出，應(yīng)直率承認從定型的、表面的保障轉(zhuǎn)化個別的、實質(zhì)的程序保障。[7]

　　三、非訟法理在訴訟程序中適用的限度——聽審請求權(quán)

　　非訟法理在訴訟程序中的適用，意味著程序保障的多樣化和個別化。對當事人的程序權(quán)利進行取舍，必須解決非訟法理適用的限度問題。必須從現(xiàn)代法治國家當事人程序主體性的理念出發(fā)，從法院處理糾紛的各種程序(訴訟程序、非訟程序或其他程序)中抽出程序保障的共通性要求，這些要求就是公民享有的憲法上程序基本權(quán)，也就是說程序基本權(quán)保障就是非訟法理適用的限度。[8]從民事訴訟的角度看，聽審請求權(quán)就是非訟法理適用的限度。也就是說，在訴訟程序中適用非訟法理，即使可以對當事人程序權(quán)利進行剝奪或限制，也必須賦予當事人最低限度以上的程序保障。正如卡佩萊蒂教授所言：“之所將這些原則視為‘基本’，其實質(zhì)在于這樣一種信念，即堅信它們不僅代表了一種文明的司法裁判制度基本的最低限度，而且也是文明的司法裁判制度中永恒不變的組成部分。”[9]

　　“聽審請求權(quán)，也稱聽審權(quán)、公平聽審權(quán)。它是指法院在對一個人的權(quán)利、義務(wù)、責任進行判定的時候，他有就案件的事實、證據(jù)材料及法律問題向法院充分發(fā)表自己的意見和主張并以此影響法院的審判程序及其結(jié)果的權(quán)利。”[10]聽審請求權(quán)不是普通的程序權(quán)利，而是憲法權(quán)利的范疇，是當事人的程序基本權(quán)。正因為程序基本權(quán)利是人所應(yīng)有的或固有的，許多國家都用國內(nèi)的最高法律──憲法予以確認和保障。在德國，1949年的《基本法》第103條規(guī)定了聽審請求權(quán)，該條第1款規(guī)定：“任何人在法庭上有請求法院依法聽審的權(quán)利。”因此，法定聽審請求權(quán)保障作為程序法上的基本原則，具有憲法上的地位，法院有義務(wù)使得當事人能夠在訴訟中以充分的和恰如其分的方式陳述他們所持有的看法。在德國，法定聽審權(quán)被認為是最重要的程序原則并且作為每個法治國家程序規(guī)則中不可或缺的組成部分。[11]在日本，聽審請求權(quán)產(chǎn)生于1947年的《日本憲法》。該法第13條規(guī)定：“任何國民的人格均被尊重。關(guān)于國民生命、自由及追求幸福的權(quán)利，在不違反公共福利的范圍內(nèi)，在立法及其他國政上。必須予以最大的尊重。”第32條規(guī)定：“任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪。”

　　(一)聽審請求權(quán)的內(nèi)容

　　對于聽審請求權(quán)的內(nèi)容，各國的規(guī)定并不盡一致。英國法上的聽審請求權(quán)至少包括：事先的通知;充足時間的準備;披露責任;聽審;法律代理;傳喚證人和對證人進行交叉詢問;考慮證據(jù)和提出的意見。[12]美國聽審請求權(quán)的內(nèi)容包括：當事人陳述意見表明系爭的行動該不該采行的機會;提出證據(jù)和要求傳喚證人的權(quán)利;知悉不利證據(jù)的權(quán)利;交叉詢問證人的權(quán)利;裁決應(yīng)當按照所呈現(xiàn)的證據(jù)作出;聘請律師的權(quán)利;裁決機關(guān)對呈現(xiàn)的證據(jù)作成書面記錄等。[13]德國法定聽審請求權(quán)作為程序法上基本原則具有憲法上的地位。依照德國學(xué)者的看法，聽審請求權(quán)的內(nèi)容包括：給予當事人提起申請、主張事實和對之提供證據(jù)以及如何及時獲知對方當事人的陳述以至于能對之表態(tài)的權(quán)利。如果法院調(diào)查某項事實，則必須將之通知雙方問，而當事人放棄責問的，侵害當事人聽審請求權(quán)的瑕疵自然獲得自愈。二是通過上訴審進行救濟。通過上訴，二審法院如果有使當事人陳述的機會，當事人在一審中聽審請求權(quán)所侵害的瑕疵即可治愈，原則上不用將案件發(fā)回原審法院重審。三是通過再審進行救濟。再審作為例外救濟路徑具有補充性。可以將侵犯當事人聽審請求權(quán)作為再審的事由啟動再審程序進行救濟。如我國民事訴訟法將“違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權(quán)利的”規(guī)定為申請再審的第10項法定事由。四是通過聽審責問程序進行救濟。德國《民事訴訟法》第321條的規(guī)定，聽審責問程序適用于可以采用在本審級內(nèi)部進行補救的侵害法定聽審請求權(quán)的案件。這種程序不具有移審效力，不改變原案件的審級，是一種對裁判程序瑕疵進行治愈的方式，不屬于上訴程序，是民事法院自我糾錯式的救濟，是聯(lián)邦憲法法院把原本可以進行憲法抗告的案件管轄權(quán)下放給民事法院救濟的方式。2005年的《聽審責問法》又對現(xiàn)行的規(guī)定進行了修正。將聽審責問原僅適用于當事人在第一審程序聽審請求權(quán)受侵害而無法提起上訴至第二審的情形，擴大適用于所有審級中聽審權(quán)受侵害的情形。除不得聲明不服的中間裁決外，不論是判決還是裁定，如已無通常救濟途徑或其他不服可能，均可在知悉聽審請求權(quán)受侵害后兩星期內(nèi)，向原法院提出聽審責問。

　　⒉憲法的救濟。在德國，法院侵害當事人的法定聽審請求權(quán)而做出了不得申明不服的裁判時，當事人必須首先窮盡民事訴訟所有救濟途徑之后才可以向憲法法院提出憲法抗告，撤銷該裁判的效力。換言之，憲法抗告是最后一道司法救濟途徑。[19]如果憲法抗告勝訴，則被聲明不服的裁判將被撤銷或被發(fā)回有管轄權(quán)的民事法院。這與在上訴程序?qū)ε袥Q聲明不服并勝訴所獲得的結(jié)果相同。正因為如此，聯(lián)邦憲法法院在無真正憲法意義的案件中扮演了上告法院的角色。“但上告在《民事訴訟改革法》對其重塑或只專屬服務(wù)于澄清原則性問題、法律研修和保證統(tǒng)一判決的目的。”[20]為了減輕聯(lián)邦憲法法院的負擔，2002年，德國《民事訴訟法改革法》第321條a規(guī)定的聽審責問把法定聽審請求權(quán)救濟權(quán)限賦予了普通民事法院。2005年的《聽審責問法》則在此基礎(chǔ)上進一步擴大了聽審責問的適用范圍，強化對法定聽審請求權(quán)的保障。不能提出聽審責問的，即在程序內(nèi)部不能成功地實施補救程序的，可以立即提出憲法抗告。德國對侵犯當事人聽審請求權(quán)的憲法救濟其實是憲法法院的救濟。我國并無憲法法院的設(shè)置，憲法在很大程度上不具有直接可訴性，只能通過民事訴訟的方式進行救濟。

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