行政處罰與刑事責任兩者之間的動態平衡

　　當行政執法機關在依法查處行政違法行為過程中，發現違法行為涉嫌犯罪的，應當依法向公安機關、檢察機關等司法機關移送案件并暫停相應的行政處罰，待司法機關做出相應的判斷后，再做是否繼續啟動行政程序。確立刑事先理原則可以有效解決兩法銜接過程中以罰代刑的弊端。但在落實刑事先理原則時，應嚴格控制先理的范圍，堅守刑法的特性，并注意把握好行政責任與刑事責任的動態平衡。

　　關鍵詞：兩法銜接,刑事先理,動態平衡

　　一、“兩法銜接”中的刑事先理原則的法理釋義

　　一般意義上的“刑事先理”原則是指，同一案件同時涉及刑事與民事兩個訴訟時，法律賦予刑事訴訟以相對的優先權。在英美法系主要是指當一個案件同時涉及刑事和民事兩個訴訟時，可刑民分訴，但被害人只有在刑事案件審理終結后，才能單獨向法院提起因犯罪而造成的損失的賠償之訴。在大陸法系是指當一個案件同時涉及刑民兩個訴訟，則刑事附帶民事訴訟，一并加以解決。若急需解決刑事問題，則刑民分離，先刑后民，并由同一審判組織審理。兩種模式有一個共同點，即刑事先于民事。這是刑事優先原則的慣常理解。

　　“兩法銜接”中的刑事先理原則是指當工商、稅務、煙草、質監、藥監、知識產權等行政執法機關在依法查處行政違法行為過程中，發現違法行為涉嫌犯罪的，應當依法向公安機關、檢察機關等司法機關移送案件，并暫停相應的行政處罰，待司法機關做出相應的決斷后，再做是否繼續啟動行政程序的考量。

　　“兩法銜接”中的刑事先理原則與一般意義上的刑事先理原則有明顯不同，即一般意義上的刑事先理是案件已經進入刑事訴訟程序，為防止刑事案件的審理因民事糾紛的拖累過分遲延，采取先刑后民;而“兩法銜接”中的刑事先理，是行政機關在行政執法過程中，發現所辦案件可能構成刑事犯罪，從而將案件移交給司法機關處理決定。該案是否真正是刑事案件，或者是否最后進入刑事訴訟程序，都有待于司法機關的獨立判斷。所以“兩法銜接”中刑事先理只是行政程序與司法程序在特定行政執法案件中的程序交接，并不是實體審判過程中案件處理的先后順序。

　　二、為什么要在“兩法銜接”中確立刑事先理原則

　　(一)目前“兩法銜接”機制的現狀與弊端

　　自國務院于2001年7月頒布《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》以來，最高人民檢察院、全國整頓和規范市場經濟秩序領導小組辦公室、公安部、監察部等部門相繼出臺了相關“兩法銜接”的規范文件，尤以中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2011年2月出臺的《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》為代表，該意見明確了參與兩法銜接工作的行政執法機關、刑事司法機關及監察機關應履行的職責及工作程序。

　　經過多年的兩法銜接實踐，現在兩法銜接的慣常運行機制可以表述為：在行政執法實踐中，行政執法機關依法將履行行政執法職責和權能過程中即時發現的、可能構成犯罪的疑似犯罪案件和行為人，移送公安、司法機關進行刑事立案、偵查、追訴;與此同時，公安、司法機關在辦理行政執法機關移送的涉嫌犯罪案件或其他自行辦理的刑事案件過程中，對經認真審查作出最終決定后，認為行為人不構成犯罪或者有罪但免予刑事處罰，并認為應當或者需要給予行政處罰(處理)的相關案件和行為人，依法移交有關行政執法機關進行處理的實體銜接制度和程序銜接制度的總稱。[2]

　　該機制的運行使行政機關與司法機關的相互銜接有規則可依，在健全我國市場經濟秩序中也確實取得巨大成就，這從品保委、海關、最高人民檢察院等機構每年評選的知識產權經典案例的演變中可以得到印證。最近幾年的經典案例幾乎都經過行政機關在行政執法過程中發現犯罪線索，提交司法機關，司法機關與行政機關配合查處相應的行政犯罪行為這樣一個銜接過程。

　　由國家機關之間的權力分工體制以及案件管轄和處理的程序所決定，在現實的法律適用實踐中，對于某一行政違法行為是否涉嫌行政犯罪，通常委之于行政機關的審查與判斷，并由行政機關決定是否將案件移送刑事法律機關進行追訴。這原本沒有什么不當之處，問題在于，當某一案件既是行政違法案件又可能是行政犯罪案件，即可能發生刑事責任與行政處罰責任的競合時，由于審查決定是否涉嫌犯罪的判斷權控制在行政機關手中，由于缺乏其他權力的有效制衡，相關法律對于行政機關移送刑事案件的條件、程序以及與刑事法律機關的協作機制的規定也不明確，在利益的驅動或者錯誤認識的不當影響下，行政執法人員往往會選擇行政優先的做法，優先解決行政處罰責任，從而可能輕縱乃至于放縱了對犯罪人的刑事追究。因而實踐中我國行政執法機關出于各種原因不移送刑事案件而“以罰代刑”的做法相當普遍。[3]

　　反映到現實生活中，用老百姓的話說“污染了環境，罰款;銷售假冒商品，罰款;生產不合格食品，罰款;坐莊操縱股價，還是罰款……”罰、罰、罰，罰得越多，效果似乎成了經濟學上的邊際效用遞減，越來越不明顯。這里面有行政執法機關由于缺乏專業的刑事法律知識，對案件的性質、情節等事實缺乏正確的判斷，做出了不移送的決定，從而放縱了犯罪;可能更多的是行政執法機關明知行政違法行為構成犯罪而出于地區、部門的狹隘利益之驅動，故意將其作為一般行政違法行為，對行為人適用行政處罰，以罰代刑，放縱犯罪;甚至更有可能是某些行政執法機關為達到不正當利益，不惜以刑相逼，“拉刑法的大旗做行政處罰的虎皮”，把刑罰作為行政執法的最后手段，等等。此類現象嚴重阻礙了對大量犯罪刑事責任的追究，影響了國家刑罰權的行使和法律的權威性。

　　(二)確立刑事先理原則，可以彌補兩法銜接機制中的弊端

　　在我國，刑事先理一直局限于民事審判與刑事審判的程序選擇上。然而，在刑事訴訟與行政處罰程序的關系上，我國相關法律對是否確立刑事先理原則是不明確的，甚至有沖突。一方面《行政處罰法》第22條規定：“違法行為構成犯罪的，行政執法機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。”似乎以法律的形式確認了此原則;但另一方面以國務院2001年公布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》為代表的一系列行政規章又在某種程度上確認了行政先理的合法性。如該規章第11條規定：“行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經做出的警告、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可，暫扣或者吊銷執照的行政處罰決定，不停止執行”;“依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金”。

　　這就是造成上述行政處罰肆意擴張的根源。

　　因此，如果要扭轉這種狀況，就應當在兩法銜接案件中確立刑事先理原則，要求行政機關在做出重大行政處罰決定前，必須將案件通報乃至移送負有法律監督職責的檢察院審查，以確認該行政違法行為是否已經構成犯罪，從而借助于檢察機關的監督和審查活動來確保刑事訴訟與行政處罰程序的先后順序和主次問題，即先解決行為人的刑事責任，再解決行為人的行政處罰責任，這樣才可能解決兩法銜接過程中以罰代刑的流弊。

　　三、“兩法銜接”中刑事先理原則的構建

　　(一)刑事先理原則的法理基礎

　　任何規則的建立必須有相應的理論予以支撐，要在“兩法銜接”中確立刑事先理原則，除了有其現實必要性之外，還必須在法理邏輯上能夠自洽。

　　首先，刑事先理原則是刑法的謙抑性的體現。學者平野龍一等人認為刑法的謙抑性原則包括[4]：

　　(1)刑法的補充性。即刑法是保護法益的最后手段，只有當其他法律不能充分保護法益時，才適用刑法進行保護。

　　(2)刑法的不完整性。即刑法不能介入國民生活的各個角落。

　　(3)刑法的寬容性。即使出現了犯罪行為，但如果從維護社會的見地去看缺乏處罰的必要時，仍不能處罰。這種抑制性原則既是經濟學成本效益原理的要求(國家的刑事資源有限不可能投入無限的成本而是應該在刑事自身的經濟性，節儉性，效益性的前提下來獲得最大程度的效果)，又是部門法律之間合理分工的必要。刑法是對不服第一次規范所保護的利益，或第一次規范難以保護的利益進行帶有強制性的第二次保護。

　　因此，當其他法律已經不能提供有效救濟時，刑法應主動啟動，而此時，刑法作為主要的救濟手段當然應該予以優先選則，因為，刑事優先的適用順應了保障利益最大化這個要求。因此，在“兩法銜接”案件中，當行政處罰已經不足以遏制相應的違法犯罪行為的蔓延時，啟動震懾力最強的刑法司法程序，自是刑法謙抑性應有之義。

　　其次，價值位階上，刑事責任的價值位階高于民事責任和行政責任，這是因為刑事責任是個人對國家整體的侵犯，是“孤立的個人反抗統治關系的斗爭”;刑事訴訟則是以和平的方式解決來自于社會內部最嚴重的侵犯——犯罪——的程序，它維護的是社會共同體的秩序問題。而民事責任和行政責任在程度上不如刑事責任重，在目標上也只是或者維護平等主體的人身和財產關系或者是維護行政機關的正常管理活動和權威，因此，在價值上都難以與社會整體秩序相抗衡。因此確立刑事先理原則符合價值位階的邏輯順序。

　　再次，從證據法角度看，也應當確立刑事先理原則。刑事訴訟的證明標準高，難度大，要求及時地收集證據，防止證據滅失;司法機關認定的犯罪事實和審查的證據，對行政機關具有當然的效力，但反過來則不能成立。

　　(二)刑事先理原則的適用范圍

　　確立“兩法銜接”中的刑事先理原則，并不要求行政機關在做出行政處罰決定之前，把所有的案件都交由檢察機關審查。畢竟中國自古以來就是一個行政權起主導作用的國家，行政管理深入到社會生活的方方面面。比如，在我國漫長的中古時代，縣令就兼任司法，親自判案。即使是現在法制建設多年普及后，老百姓有事情首先想到的還是找政府。如果真的像三權分立理論所設計的那樣，收縮行政權，擴張立法與司法權，形成真正的分權制衡的法治模式，那我國目前黨委領導下的行政主導模式將會產生劇烈的變革，可能與我國現階段的國情不適合。

　　所以即使試圖在“兩法銜接”中確立刑事先理原則，也是局限于行政主導體制下的刑事先理。具體而言，就是社會生活的方方面面依舊是行政起主導作用，無論是環境保護、食品安全、假冒偽劣產品的查處、證券期貨金融領域的管理，還是幼兒園、小學等的安全隱患等等，等等，都是在行政權的覆蓋之下。兩法銜接中的刑事先理原則，只能局限于行政機關在行政執法過程中發現的案情重大、可能涉嫌犯罪的案件，以及其認為已經涉嫌犯罪的案件。其中對于案情重大、可能涉嫌犯罪的案件，行政執法機關應負有向檢察機關及時通報和備案的義務;對于其認為涉嫌犯罪的案件，行政執法機關應主動移送公安機關予以刑事立案，并就其向公安機關移送涉嫌犯罪案件的情況通報檢察機關，以便檢察機關對公安機關的立案活動進行監督。

　　(三)刑事先理原則的貫徹落實

　　要在兩法銜接中貫徹落實刑事先理，首先是從立法層面，確立各銜接機關的權利義務。具體而言，應當完善《行政處罰法》、《人民檢察院組織法》等相關法律，確立刑事先理原則，賦予檢察機關對行政處罰活動進行法律監督的權力，同時明確規定檢察機關對拒絕移送刑事案件的行政執法人員的建議處分權和刑事追究權。檢察機關對行政執法機關不移送涉嫌犯罪案件，或者明知違法行為構成犯罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰的，有權要求乃至于責令行政執法機關將案件移送司法機關作為刑事案件予以立案。

　　實踐中，行政執法機關對涉嫌犯罪的行政處罰案件故意不移送，背后往往隱藏著行政機關人員涉嫌貪污、瀆職等犯罪問題，因而檢察機關應及時進行監督，發現行政執法人員涉嫌職務犯罪的，要及時立案查處，追究其刑事責任，以杜絕此類現象，保證行政執法機關嚴格履行將在查處行政違法活動中發現的犯罪案件及時移送司法機關的義務。

　　其次，要以相關司法解釋的形式對涉“兩法銜接”案件的移送的機關、移送的條件、移送的方式、移送的材料內容以及移送的期限等，做一個明確的、可操作性的規定。同時在司法機關受理機制中，將反饋機制也作為其中的一部分，對于已經構成行政違法的犯罪案件，無論法院作出有罪判決還是免予處罰，都應該將其裁判文書和必要的材料送交給有關的行政執法機關;對于不構成違反刑法但違反行政法的案件，應該及時轉送給有管轄權的行政執法機關;對于既不構成犯罪也不違反行政法規范的案件，也應將處理結果和文書送達給先前的移送行政執法機關。

　　再次，利用大數據時代的科技便利，建立好信息共享機制。由于經濟犯罪案件的復雜性和行政執法的相對封閉性，公安、檢察機關對行政執法領域涉嫌犯罪案件的監督缺乏信息來源，是否有應當移送的案件線索未移交無從得知，從而使“兩法銜接”中刑事先理原則變成無源之水、無本之木，變成一種純粹的理論構想。因此，作為 “兩法銜接”工作的有效載體， 信息共享平臺的登錄是推進 “兩法銜接”的基礎性工作，使行政執法案件從以往的“友情移送”到“規范化移送”，實現行政執法案件的網上移送、網上受理以及執法動態交流、案件流程跟蹤和實時監控等，這將有利于督促行政執法機關依法行政，嚴格執法;有利于監察機關、檢察機關及時發現和糾正行政執法機關不及時移送涉嫌犯罪案件的情況，防止以罰代刑。

　　四、 “兩法銜接”中刑事先理原則的動態衡平

　　在“兩法銜接”中，既要堅持刑事先理這一原則性規范，又要注意把握一定的靈活性，實現行政執法與刑事司法的動態平衡。比如在一些特定的個案中，如果行政機關做出行政處罰有利于遏制行政違法行為繼續蔓延，進而避免對社會造成更大危害的，或者有其他緊急情況或者必要時，可以由行政機關先做出行政處罰再移送司法機關處理，但行政機關在做出相應的行政處罰前，必須向檢察機關履行告知、備案義務。

　　另外，如果行政機關作出的行政處罰與司法機關做出的刑罰預先就可做出不同質的基礎判斷，如前者做出吊銷相關企業、公司或個人的資格、資質(證、照)，限制單位或者個人進入相關領域的準入資質等能力罰、聲譽罰時，后者顯然沒有這個職權，二者也并不產生執法沖突和矛盾。在此種情況下，行政機關可以先行做出行政處罰，而且并不影響司法機關后續追訴和審判，也不會產生處罰競合，可以作為刑事優先原則的例外和補充，應當在執法實踐中靈活把握和掌握。

　　最后，在堅守“兩法銜接”中的刑事先理原則時，始終不能偏離和違背刑法謙抑性原則的要求，在強調對行政權的限制、監督與制約的同時，也應當高度重視和謹慎對待刑事司法的大舉介入，防止司法權的過度擴張和前置化，從而走向與行政機關“以罰代刑”執法弊端的另一個極端。

　　注釋：

　　[1]參見陳興良：《論行政處罰與刑法處罰的關系》，載《中國法學》1992年第4期。

　　[2]參見聞志強：《法治中國視野下檢察機關參與“兩法銜接”的功能定位》，載《桂海論叢》2016年第4期。

　　[3]參見周長軍、王海平：《論行政執法的檢察監督》，載《政法論叢》2006年第6期。

　　[4]參見聞志強：《完善“兩法銜接”應當重視和正確處理三對關系》，載《武漢公安干部學院學報》2013年第2期。

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