“一帶一路”框架下投資爭端多邊解決機(jī)制新思路

　　國際投資爭端解決程序本質(zhì)上是外國投資者與東道國之間利益的博弈，均以期獲得對己方有利的裁判結(jié)果，各種投資爭端解決機(jī)制產(chǎn)生的結(jié)果可能大相徑庭，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，國際投資法領(lǐng)域若存在多邊投資爭端解決機(jī)制，不僅可以為投資者提供公開透明高效的利益保障機(jī)制，也可以有效化解一些發(fā)展中國家勉為其難地將爭端解決訴諸國際仲裁的困局。

　　《投資與創(chuàng)業(yè)》由中國生產(chǎn)力學(xué)會、黑龍江省生產(chǎn)力學(xué)會主管、主辦，辟有金融與投資;就業(yè)與創(chuàng)業(yè);產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì);財(cái)稅縱橫;企業(yè)與管理;市場與營銷;工業(yè)技術(shù)、百業(yè)論壇等欄目，是一本以投資、創(chuàng)業(yè)、金融、營銷、人力資源與生產(chǎn)力研究為主要內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)類月刊。

　　關(guān)于外國投資者與國家之間投資爭端的解決方式，主要分為政治實(shí)力導(dǎo)向型或法律規(guī)則導(dǎo)向型(power-oriented or rule-oriented)。前者又稱為外交解決方式，包括談判、咨商及外交保護(hù)等;后者又稱為法律解決方式，包括尋求東道國國內(nèi)司法救濟(jì)途徑以及將爭端提交國際仲裁。縱觀國際之間較為通行的雙邊或區(qū)域性投資協(xié)議，通常兼具有訴諸外交或政治渠道(如咨商)與法律途徑(如仲裁)的爭端解決方式，即當(dāng)外國投資者與東道國發(fā)生投資爭端后，應(yīng)首先尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，當(dāng)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)失敗或稱卡爾沃主義枯竭后，外國投資者再向母國尋求外交保護(hù)或訴諸國際仲裁。然而，根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)，外國投資者采取傳統(tǒng)的救濟(jì)渠道來維護(hù)自己的權(quán)益是不理想的。隨著“一帶一路”活動推廣，對中國對外投資的持續(xù)增長及中國對外雙邊投資協(xié)定(BIT)數(shù)量的增加和仲裁范圍的逐步擴(kuò)大，未來將有更多的機(jī)會被訴至ICSID等國際仲裁爭端解決機(jī)制，但I(xiàn)CSID規(guī)則制定者的出發(fā)點(diǎn)、ICSID在程序正義、透明度、自由裁量權(quán)、個案一致性、仲裁員資格以及仲裁上訴機(jī)制缺失等方面存在的問題，促使國際社會需要積極探索新的“多邊”投資爭端解決機(jī)制。

　　一、從雙邊投資協(xié)定看中國投資爭端解決機(jī)制的演變

　　中國與其他國家簽訂的BIT構(gòu)成全球雙邊投資條約網(wǎng)絡(luò)的重要組成部分。從中國對外雙邊投資條約中的爭端解決條款的發(fā)展趨勢看，可以說經(jīng)歷了一個從謹(jǐn)慎保守到逐步放權(quán)，對于ICSID等國際仲裁機(jī)制逐步接受的過程。

　　(一)中國BIT爭端解決機(jī)制現(xiàn)狀

　　通觀中國不同時期簽訂的雙邊投資條約，其中的爭端解決機(jī)制不盡相同，比較龐雜。歸納起來，其差異主要有：

　　1.有關(guān)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的規(guī)定不一。目前，中國對外簽訂的BIT對當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的規(guī)定主要有如下幾種：(1)沒有規(guī)定磋商的要求，投資爭端可直接提交于國際仲裁;(2)爭議無法通過雙邊協(xié)商解決的，外國投資者可以提請國際仲裁，不需要事先尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì);(3)外國投資者在將爭端提交國際仲裁之前，可選擇東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì);(4)外國投資者可選擇行政救濟(jì)、司法救濟(jì)和國際仲裁。而就岔路條款而言，有些BIT沒有作出規(guī)定;一些規(guī)則允許爭議由東道國法院或仲裁管轄，但選擇是終局的;有些規(guī)定已訴諸東道國法院的，可依東道國法律撤回訴訟并將爭議提交國際仲裁。

　　2.有關(guān)同意仲裁的規(guī)則不同。主要有以下幾種模式：(1)“可以”將爭議提交國際仲裁，從字面上看，只是“意向性”地同意;(2)“應(yīng)當(dāng)”將爭議提交國際仲裁，從字面上看，屬于“強(qiáng)制性”同意;(3)基于雙方同意，投資者作為協(xié)議一方當(dāng)事人有權(quán)將爭端提交國際仲裁，這屬于契約型同意。

　　3.關(guān)于仲裁管轄范圍的規(guī)定不同：(1)早期BIT規(guī)定可以提交國際仲裁的事項(xiàng)僅限于征收補(bǔ)償金額相關(guān)爭議;(2)有些BIT規(guī)定可仲裁事項(xiàng)范圍不僅僅是征收補(bǔ)償額爭議，也包括“與本協(xié)議有關(guān)的其他問題的爭端”，或者是征收補(bǔ)償額之外的其他爭端事項(xiàng);(3)后來一些BIT規(guī)定可以提交國際仲裁的可以是因投資產(chǎn)生的任何爭議或任何法律糾紛;(4)另一些BIT則將可仲裁事項(xiàng)為“因履行本協(xié)議項(xiàng)下與投資有關(guān)的義務(wù)所產(chǎn)生的爭端”。

　　4.有關(guān)仲裁類型的規(guī)定各異：(1)有的規(guī)定特設(shè)臨時仲裁機(jī)構(gòu);(2)有的明確為ICSID仲裁;(3)有的規(guī)定可選擇特定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁規(guī)則，如ICSID仲裁機(jī)制或聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則;(4)有的規(guī)定限定為反向選擇，即除非雙方明確同意設(shè)定特設(shè)仲裁庭，否則應(yīng)提交ICSID;(5)有的規(guī)定不同爭議事項(xiàng)可提交不同仲裁機(jī)構(gòu)，如關(guān)于征收補(bǔ)償額的爭議可提交ICSID，其他爭議事項(xiàng)則可采取特設(shè)仲裁機(jī)制的方式解決;(6)有的則泛泛地規(guī)定爭議可提交國際仲裁。

　　5.有關(guān)提交仲裁的時間要求規(guī)定不一：有規(guī)定3個月的;有規(guī)定5個月的;有規(guī)定6個月的;還有規(guī)定9個月的。

　　(二)中國對ICSID爭端解決機(jī)制態(tài)度及挑戰(zhàn)

　　中國于1992年2月簽署華盛頓公約，并于1993年1月7日遞交了批準(zhǔn)文件，成為華盛頓公約的締約國之一。長期以來，中國對參與國際司法和仲裁活動持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，在對待ICSID投資仲裁的態(tài)度上也是如此，通常僅允許將與征收補(bǔ)償有關(guān)的爭議提交中心仲裁。然而，近年來投資者與東道國之間爭議解決實(shí)踐中的仲裁庭管轄權(quán)范圍呈擴(kuò)大趨勢，中國的這種謹(jǐn)慎態(tài)度正逐步受到挑戰(zhàn)。

　　在主要作為資本輸入國(東道國)時期，中國更注重“留權(quán)在手”，一方面，僅允許特定投資爭端提交國際仲裁。相應(yīng)地，中國早期的雙邊投資協(xié)定對允許外國投資者與東道國之間的投資爭端可仲裁的范圍和程序提交均有較為嚴(yán)格的限制，①即僅允許將征收補(bǔ)償爭議提交ICSID仲裁，充分體現(xiàn)了中國對可仲裁事項(xiàng)的保留。另一方面，中國堅(jiān)持“個案同意”原則，即未經(jīng)中國同意或批準(zhǔn)，外國投資者不得將有關(guān)爭議提交國際仲裁。中國在1998之前簽訂的89個BIT中，僅有13個同意ICSID管轄，其余76個未接受ICSID管轄權(quán)。而且該同意ICSID仲裁的13個BIT中也只是同意雙方在6個月內(nèi)仍不能友好協(xié)商解決的才允許將有關(guān)的征收補(bǔ)償額爭議提交國際仲裁;而其他爭議只能交由東道國國內(nèi)法院解決或根據(jù)仲裁協(xié)議提交國際仲裁。因此，作為資本輸入國時期的中國在實(shí)踐中對ICSID的態(tài)度是“有限同意”而且大部分采用限制性的爭議解決條款。故有學(xué)者將這一時期的BIT稱之為“第一代BIT”。

　　1998年之后的BIT在可提交仲裁的事項(xiàng)上有明顯的擴(kuò)展。尤其是隨著中國“走出去”戰(zhàn)略和“一帶一路”倡議的推進(jìn)和實(shí)施，中國對外投資增長越來越快，2015年對外投資額首次超過吸引的外國投資成為資本輸入國，2016年累計(jì)實(shí)現(xiàn)投資1701.1億美元，同比增長44.1%，②但中國很多的對外投資流向了投資環(huán)境價差或法治狀況不完善的發(fā)展中國家。此外，2016年中國為全經(jīng)濟(jì)增長貢獻(xiàn)了1.2%，中國、美國和日本的經(jīng)濟(jì)增長對世界增長的貢獻(xiàn)率分別為41.3%、16.3%和1.4%。在此背景下，中國在海外投資利益保護(hù)方面也逐漸放寬了對ICSID等國際仲裁的限制，包括可提交仲裁的事項(xiàng)也逐漸擴(kuò)大至有關(guān)投資的任何法律爭議，而且也逐步開始放棄“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”并接受國際仲裁的強(qiáng)制性同意。反映在中國1998年之后簽訂的20來個雙邊投資協(xié)定中，只有8個未接受ICSID管轄，1個部分接受，其余17個全面接受，中國對國際仲裁也從“有限同意”的模式轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;全面同意”的模式。故有學(xué)者將這一時期的BIT稱之為“第二代BIT”。③

　　二、“一帶一路”國際投資爭端解決的“多邊化”嘗試與新思路

　　近3年來，中國對“一帶一路”沿線國家投資已經(jīng)超過500億美元，截至2016年底，中國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家建立初具規(guī)模的合作區(qū)56家，累計(jì)投資185.5億美元。隨著“一帶一路”倡議的縱深推進(jìn)，中國企業(yè)海外投資面臨的外部風(fēng)險(xiǎn)也在顯著提升，如中緬密松大壩工程和中緬萊比塘銅礦項(xiàng)目被叫停、中緬鐵路工程計(jì)劃被取消、墨西哥政府無限期擱置高鐵招標(biāo)計(jì)劃及坎昆龍城項(xiàng)目停工、德國叫停中國三安光電對歐司朗燈泡部門的收購，均成為中國對外直接投資受阻或失敗的典型案例。毫無疑問，“一帶一路”的跨國投資及投資爭端將不斷上升，基于“一帶一路”框架構(gòu)建多變化投資爭端解決機(jī)制亦宜作長遠(yuǎn)規(guī)劃。

　　(一)WTO多邊體制下的“多邊化”投資爭端解決機(jī)制的缺失

　　相較于WTO下多邊貿(mào)易體制，多邊國際投資條約談判的努力也均以失敗告終，國際投資法領(lǐng)域仍以雙邊條約為主。1948年《哈瓦那憲章》是國際投資法制多邊化框架的第一次嘗試，但由于以美國為首的發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在保護(hù)投資者和維護(hù)主權(quán)方面不可協(xié)調(diào)的矛盾，最終因美國拒絕簽字而胎死腹中。聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織在1995年倡導(dǎo)“多邊投資協(xié)議”(MAI)，但成員國之間因國家主權(quán)、勞工保護(hù)、環(huán)境保護(hù)與文化保護(hù)等各項(xiàng)議題上的分歧于1998年中止談判。在“烏拉圭回合”談判中，經(jīng)發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的共同努力和相互妥協(xié)，“與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議”(TRIMS)、“服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議”(GATS)、“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”(TRIPS)等最終被納入WTO框架協(xié)議中，整個WTO協(xié)議與國際投資法或多或少或直接或者間接地相互聯(lián)系，從而為國際投資多邊立法的發(fā)展提供了契機(jī)。但無論是從形式還是從內(nèi)容上來說，WTO協(xié)議充其量只是達(dá)成了一些與貿(mào)易有關(guān)的投資協(xié)議，算不上是一個真正意義上的多邊投資協(xié)議。④

　　(二)雙邊或諸邊投資協(xié)定下的“多邊化”投資爭端解決新嘗試

　　在缺乏統(tǒng)一的多邊投資協(xié)議的情況下，雙邊互惠主導(dǎo)的眾多BIT、RTA投資條約形成了一個現(xiàn)實(shí)國際投資法制網(wǎng)，但這個國際投資法制具有典型的“碎片化”特征，即每個投資協(xié)定都需要單獨(dú)談判，無論是條款還是權(quán)利和義務(wù)方面都可能出現(xiàn)反復(fù)重合或規(guī)定不一致，不僅給投資者造成了條約適用的困惑，也給投資者選擇合適的投資法律造成困難，國際投資法制的混亂、法律沖突與不穩(wěn)定性也就在所難免。通過在這種情況下，最惠國待遇條款實(shí)際上承擔(dān)了投資法制的“多邊化”功能。首先，因不同雙邊投資條約簽約主體的不斷重復(fù)可使“雙邊承諾”轉(zhuǎn)化為“多邊承諾”，其次，最惠國待遇條款可將投資條約的締約國在與第三方的投資條約中所承諾的更高標(biāo)準(zhǔn)的投資保護(hù)義務(wù)自動地適用于與其他締約國的投資者，進(jìn)而使不同投資條約下的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到基本相互協(xié)調(diào)或相對統(tǒng)一。我們應(yīng)注意到，歐盟執(zhí)委會在2015年9月16日提出了投資法院體系(ICS)提案，新的ICS包含第一審法庭(Tribunal of First Instance)與上訴法庭(Appeal Tribunal)，新的上訴法庭采取WTO上訴機(jī)構(gòu)運(yùn)作原則。如果此提案能夠最終實(shí)現(xiàn)，就能解決ICSID飽受詬病的仲裁判斷不一致、平衡投資者保護(hù)與東道國規(guī)制權(quán)、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)等的問題無疑是對多邊或諸邊投資爭端解決機(jī)制的全新嘗試。

　　(三)“一帶一路”框架下投資爭端“多邊化”解決機(jī)制新思路——OIIC方案

　　中國經(jīng)濟(jì)總量早已躍居世界第二，現(xiàn)為第一大出口國、第二大進(jìn)口國、第二大吸收外資國和第三大對外投資國(第二大對外投資來自于香港，2015年我國(不包括香港)首次成為資本凈輸出國)。根據(jù)亞歷山大·溫特的國際關(guān)系建構(gòu)主義理論，中國在世界政治經(jīng)濟(jì)舞臺上的角色應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)調(diào)整和轉(zhuǎn)變，而且正處在“改變自己，影響世界”歷史時期，具備適時向國際社會輸出多邊化投資爭端解決機(jī)制之國際公共品的時機(jī)和實(shí)力。

　　首先，現(xiàn)有的ICSID是一套以發(fā)達(dá)國家利益為出發(fā)點(diǎn)而制定的投資者與國家爭端解決機(jī)制(ISDS)，一方面，由于ICSID的規(guī)定制定者的出發(fā)點(diǎn)傾向于保護(hù)來自發(fā)達(dá)國家的海外投資者的利益，另一方面，ICSID在程序正義、透明度、自由裁量權(quán)、個案一致性、仲裁員資格以及仲裁上訴機(jī)制缺失等方面存在的問題，使得它的合法性受到質(zhì)疑并導(dǎo)致抵制ICSID的“反向運(yùn)動”和多個國家退出ICSID等事件，因此世界亟需改革甚至構(gòu)建新的ISDS。

　　其次，TTIP框架下的ICS方案為構(gòu)建新型多邊化ISDS提供了可以實(shí)踐的藍(lán)本。歐委會為TTIP提出的設(shè)立新的、透明的ICS提案為替代ICSID為代表的傳統(tǒng)ISDS客觀上為中國在“一帶一路”框架下創(chuàng)設(shè)全新的ISDS提供可供實(shí)踐的藍(lán)本。

　　最后，亞投行可成為“一帶一路”倡議下新的投資者與國家爭端多邊解決機(jī)制的誕生母體。借鑒ICSID設(shè)立于世界銀行框架之下的實(shí)踐，亞投行可以作為“一帶一路”倡議下新型投資者與國家爭端多邊解決機(jī)制——“OBOR國際投資法庭”(OBOR International Investment Court，簡稱OIIC)誕生的母體。

　　三、“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制“多邊化”的限度

　　(一)投資協(xié)定爭端解決機(jī)制中的國家同意不得被推定

　　在國際法體系下，并不存在高于國家的強(qiáng)制性爭端解決、第三方管轄機(jī)制及執(zhí)行機(jī)制，因此，沒有國家的同意，投資者亦無權(quán)將投資者與國家之間的投資爭端提交國際仲裁。投資條約賦予外國投資者一般是投資準(zhǔn)入和投資待遇等實(shí)體保護(hù)權(quán)利，可訴諸國際仲裁的程序權(quán)利并不當(dāng)然隨之獲得。只有當(dāng)締約國明確放棄國內(nèi)訴訟管轄或同意接受國際仲裁管轄時，投資者才可將其實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)訴諸國際仲裁機(jī)制。屬人、屬物、屬時管轄權(quán)不得援引最惠國待遇條款予以規(guī)避，只有當(dāng)投資條約締約國明確表明最惠國待遇條款可適用于爭端解決機(jī)制等程序性權(quán)利時，投資者才可依據(jù)該條款將第三方條約中更為優(yōu)惠的爭端解決條款予以引入，從而實(shí)現(xiàn)投資爭端解決的“多邊化”。

　　(二)投資爭端解決機(jī)制“多邊化”的主導(dǎo)者系締約國而非仲裁庭

　　Maffezini v.Spain案⑤開啟了將最惠國待遇條款適用于程序性權(quán)利主張的先河。盡管最惠國待遇已成為國際投資條約的核心條款，但是其并非一項(xiàng)習(xí)慣法義務(wù)。最惠國待遇義務(wù)僅為締約國之間的條約義務(wù)，而且最惠國待遇的“多邊化”功能也依賴于締約國之間的協(xié)商合意。在當(dāng)下投資實(shí)體權(quán)利保護(hù)或投資遇標(biāo)準(zhǔn)趨于一致的背景下，投資條約限定保護(hù)范圍及投資爭端解決機(jī)制是限制投資自由化的主要體現(xiàn)。在最惠國待遇條款不適用的情況下，國家之間可基于雙邊互惠機(jī)制擴(kuò)大投資條約的保護(hù)范圍或減少甚至取消將投資爭端提交國際仲裁的限制條件，而不用擔(dān)心這樣的互惠安排是否會被第三國投資者“搭便車”;在最惠國待遇條款適用的情況下，國家推動投資自由化的積極性將會受到抑制，因?yàn)槠鋵θ魏翁囟▏易鞒龅娜魏蝺?yōu)惠承諾都將無條件地適用于第三國，而第三國確并未向該國提供相應(yīng)的優(yōu)惠承諾。⑥如此一來，為了達(dá)到通過保護(hù)程序權(quán)利來更好地實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利、為投資者提供非歧視性爭端解決機(jī)制的目的，更好的途徑不是通過仲裁庭擴(kuò)大解釋最惠國待遇條款的適用范圍，而是通過國家主導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)國際投資法制的多邊化，建立一個全新的國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)或是在現(xiàn)有的投資爭端解決機(jī)制的基礎(chǔ)上完善或重構(gòu)投資者與國家投資爭端“多邊”解決機(jī)制。

　　[ 注 釋 ]

　　①Vesel S.Clearing a Path through a Tangled Jurisprudence：Most-Favored-Nation in Bilateral Investment Treaties，Yale J.Int'l L.，2007，32：125.

　　②中新網(wǎng).http：//www.chinanews.com/cj/2017/01-16/8125984.shtml，2017-7-6.

　　③盧進(jìn)勇等.新一代雙邊投資協(xié)定與中美和中歐BIT談判[J].國際貿(mào)易，2014(05)：18-19.

　　④金學(xué)凌，趙紅梅.論國際投資法制的多邊化發(fā)展趨勢[J].南昌大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，11，41(6)：41-42.

　　⑤ICSID Case No.ARB/97/7.

　　⑥徐樹.最惠國待遇條款失控了嗎?——論國際投資條約保護(hù)的雙邊主義與多邊化[J].武大國際法評論，2013，16(1)：276.