大陸與澳門(mén)不作為犯之比較

　　現(xiàn)代刑法學(xué)中的不作為，“乃指負(fù)有‘應(yīng)為一定之積極的動(dòng)作義務(wù)，且可能為此積極的動(dòng)作，但未發(fā)動(dòng)為此一定積極的動(dòng)作之消極的意思態(tài)度之情形言;故不作為亦稱為消極的行為。” 由此得出不作為有兩特點(diǎn)：其一，應(yīng)為一定之積極的動(dòng)作義務(wù)。在這個(gè)問(wèn)題中就涉及到了關(guān)于“應(yīng)為義務(wù)”的來(lái)源問(wèn)題，后面將詳細(xì)予以討論。其二，行為人可能為某一種積極的動(dòng)作，即行為人有為一定行為的實(shí)際能力。

　　在澳門(mén)刑法學(xué)中，不作為還被區(qū)分為純正不作為與不純正不作為。如澳門(mén)《刑法典》第237條(檢舉之不作為)。較之大陸其他地區(qū)，澳門(mén)刑法對(duì)于不作為犯的規(guī)定的較為詳細(xì)這是值得借鑒的一個(gè)方面。

　　(二)澳門(mén)不作為犯的立法體現(xiàn)

　　《澳門(mén)刑法典》于1995年11月14日由澳門(mén)政府公布、并于1996年1月1日起正式實(shí)施，是澳門(mén)地區(qū)第一部本地化法典，在澳門(mén)法制史上具有開(kāi)創(chuàng)性最要意義。該法典總則的第二編“事實(shí)”的第九條對(duì)不作為犯作了概括規(guī)定。

　　第九條：

　　一、如一法定罪狀包含一定結(jié)果在內(nèi)，則事實(shí)不僅包括可適當(dāng)產(chǎn)生該結(jié)果之作為，亦包括可適當(dāng)防止該結(jié)果發(fā)生之不作為，但法律另有意圖者，不在此限。

　　二、以不作為實(shí)現(xiàn)一結(jié)果，僅于不作為者在法律上負(fù)有必須親身防止該結(jié)果發(fā)生之義務(wù)時(shí)，方予處罰。

　　三、依據(jù)上款規(guī)定予以處罰時(shí)，得特別減輕刑罰。

　　在本條中有相應(yīng)問(wèn)題需要解釋：

　　1.“法定罪狀”是指刑法分則規(guī)定的構(gòu)成某種具體犯罪所必須具備的客觀方面的要素，相當(dāng)于大陸刑法典里對(duì)具體犯罪構(gòu)成的描述。

　　2. “法定罪狀包含一定結(jié)果”是指某一具體犯罪客觀方面必須包含法律規(guī)定的由犯罪行為所引起的危害社會(huì)的結(jié)果，如果沒(méi)有特定結(jié)果的發(fā)生，則犯罪既遂不能成立。簡(jiǎn)而言之，就是該犯罪屬于結(jié)果犯，以發(fā)生特定的結(jié)果為犯罪既遂之必要條件。

　　3. “法律另有意圖者，不在此限”包括兩種情況：一是指不作為犯不局限于結(jié)果犯，也可能是危險(xiǎn)犯。如對(duì)嚴(yán)重危害公共安全的犯罪并不一定要發(fā)生人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失等后果，只要有危害公共安全的危險(xiǎn)性就可以構(gòu)成犯罪。這時(shí)，只要不作為行為產(chǎn)生了這種危險(xiǎn)，就是犯罪既遂。另一方面，是指純正的不作為犯。如遺棄罪就屬于只能有不作為來(lái)實(shí)施的犯罪。

　　(三)不作為犯之義務(wù)來(lái)源

　　構(gòu)成不作為犯的最基本的前提條件就是在特定的條件下應(yīng)當(dāng)作出某種行為而沒(méi)有做，因此，判定不作為犯的關(guān)鍵就是什么情況下“應(yīng)為”。澳門(mén)刑法典對(duì)此作了明確的規(guī)定：“在法律上負(fù)有必須親身防止該結(jié)果發(fā)生之義務(wù)”。這就是說(shuō)，判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)作出一定的行為來(lái)防止危害結(jié)果的發(fā)生的標(biāo)準(zhǔn)是看該行為人是否在法律上負(fù)有該義務(wù)，如果沒(méi)有法律上的義務(wù)，行為人就不因此而承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　結(jié)合相關(guān)法條，澳門(mén)刑法理論一般認(rèn)為不作為犯之義務(wù)來(lái)源于以下幾個(gè)方面：1.法律的規(guī)定。如父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)。2.合約規(guī)定或職業(yè)守則。如受雇保姆有照看小孩的義務(wù)，醫(yī)生有救治病人的義務(wù)。3.行為人的行為所引起的特定危險(xiǎn)狀況而產(chǎn)生的義務(wù)。如交通肇事中造成他人受傷，則肇事者有義務(wù)將受傷者送往醫(yī)院搶救，否則將對(duì)其不作為引致的后果承擔(dān)刑事責(zé)任。4. 某種獨(dú)一的狀況，即行為人在某些情況下是唯一能控制、防止或排除某種危險(xiǎn)的人時(shí)，行為人有排除危險(xiǎn)的義務(wù)，否則行為人將承擔(dān)刑事責(zé)任。如澳門(mén)《刑法典》第194條第一款規(guī)定：“在嚴(yán)重緊急的情況下，尤其是災(zāi)禍、意外、公共災(zāi)難或公共危險(xiǎn)情況致使他人的生命、身體完整性或自由遭受嚴(yán)重危險(xiǎn)是，既不親身作為亦不促使他人救援從而未有提供排除危險(xiǎn)之必需幫助者，處最高一年徒刑，或科最高120日罰金。”

　　二.大陸不作為犯的相關(guān)問(wèn)題

　　(一)不作為

　　大致相同，大陸刑法界對(duì)于不作為犯也有一定的認(rèn)識(shí)。不作為是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定義務(wù)，并且能夠履行，但拒不履行的行為。 也有學(xué)者認(rèn)為，不作為就是消極地不去實(shí)施自己應(yīng)當(dāng)實(shí)施并且能夠?qū)嵤┑男袨椋?jiǎn)而言之，不作為就是“應(yīng)為、能為而不為”。不作為的本質(zhì)就是違反法律的命令性規(guī)范。 但是大同小異，在基本精神上基本保持一致。

　　不作為成為刑法意義上的行為并符合犯罪構(gòu)成要件，必須要符合一定的條件。大致包括以下幾個(gè)方面：

　　1. 行為人負(fù)有實(shí)施特定行為的義務(wù)。特定義務(wù)的存在，使得作為與不作為行為得以區(qū)別。不作為是對(duì)刑法命令性規(guī)范的違反，其規(guī)范內(nèi)容是賦予行為人實(shí)施特定積極的義務(wù)。正是由于行為人負(fù)有特定的作為義務(wù)，才使得不履行這一義務(wù)的不作為獲得了刑法的消極評(píng)價(jià)，在這個(gè)意義上，作為義務(wù)成為不作為行為中違法性評(píng)價(jià)的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。

　　筆者認(rèn)為，實(shí)施特定行為的義務(wù)必須是具有法律性質(zhì)的義務(wù)，至于單純的道義上的、公序良俗上的義務(wù)能否成為義務(wù)來(lái)源仍值得我們深思，就如前面所提及的大學(xué)生舍己救人的事件，那些“見(jiàn)死不救 ”者能否因此而受到法律的制裁，顯然是值得三思的問(wèn)題，因?yàn)檫`反道義的不救助行為，同樣具有危害性并且能夠引發(fā)一定的社會(huì)問(wèn)題，甚至引發(fā)一定的責(zé)任或輿論、道義譴責(zé)。因?yàn)檫@將會(huì)明顯擴(kuò)大不作為犯的范圍抹殺作為義務(wù)的限定功能。

　　2.行為人能夠履行該義務(wù)。法律規(guī)范只規(guī)定行為人在主觀能力上與客觀條件上都具有履行義務(wù)的可能性時(shí)才去譴責(zé)行為人不履行義務(wù)的行為，法律不能強(qiáng)求也不應(yīng)該期待行為人在不具有履行義務(wù)能力的情況下不現(xiàn)實(shí)地履行義務(wù)。

　　3.行為人沒(méi)有履行特定行為義務(wù)，造成或者可能造成危害結(jié)果。也就是說(shuō)，行為人的不作為行為必須造成現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，或者要具有一定的危險(xiǎn)性。可以是結(jié)果犯，也可以是危險(xiǎn)犯。

　　4.不作為與作為具有同價(jià)值性。有學(xué)者認(rèn)為，不作為行為被評(píng)價(jià)為犯罪的原因是，行為人的不作為行為在某種情況下具有了與其作為行為同價(jià)值的危害，即具有構(gòu)成要件上的“同價(jià)值性”或者等值性。筆者認(rèn)為，這種同價(jià)值性具體如何衡量具有很大的不穩(wěn)定性，所以這種等價(jià)值的評(píng)價(jià)也只能在結(jié)合具體的案件時(shí)才具有一定的參考價(jià)值，而不能作為一種確定的評(píng)價(jià)不作為行為構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)大陸不作為犯的立法體現(xiàn)

　　我國(guó)大陸刑法典里對(duì)不作為犯沒(méi)有明文規(guī)定，所以對(duì)不作為犯的研究只能依據(jù)在學(xué)理上的討論與研究。而在學(xué)理上，我們雖然對(duì)不作為犯進(jìn)行了研究，但與其他國(guó)家相比，我國(guó)的研究還屬初級(jí)階段。與大陸相比，不作為犯在臺(tái)灣和澳門(mén)現(xiàn)行刑法典總則里都有明文規(guī)定，研究港澳臺(tái)的不作為犯，對(duì)我國(guó)大陸有一定的借鑒意義。

　　(三)大陸不作為犯之義務(wù)來(lái)源

　　大陸刑法典不像澳門(mén)和臺(tái)灣刑法典那樣，在刑法典總則中對(duì)不作為犯作明文規(guī)定。在刑法分則中，也只對(duì)純正不作為犯作了規(guī)定，如第261條遺棄罪;第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪;第202條抗稅罪;所以關(guān)于大陸不作為犯的義務(wù)來(lái)源我們只能從學(xué)理界的觀點(diǎn)中進(jìn)行討論。

　　大陸學(xué)理界對(duì)于不作為犯之義務(wù)來(lái)源持不同觀點(diǎn)，有三來(lái)源說(shuō);四來(lái)源說(shuō);五來(lái)源說(shuō)等等。我國(guó)刑法學(xué)的通說(shuō)認(rèn)為，作為義務(wù)的根據(jù)是法律的規(guī)定、職務(wù)和業(yè)務(wù)的要求、先行行為、契約等法律行為的要求等四種 ，這是從形式上對(duì)不作為犯的作為的義務(wù)來(lái)源做評(píng)價(jià)，稱為“形式的四分說(shuō)”。與之對(duì)應(yīng)，也有以德國(guó)、日本為代表的作為義務(wù)來(lái)源實(shí)質(zhì)說(shuō)的觀點(diǎn)。但鑒于我國(guó)大陸來(lái)源說(shuō)一般以形式說(shuō)為重，所以在此就只我國(guó)的學(xué)說(shuō)情況予以說(shuō)明。

　　我國(guó)刑法理論界對(duì)不作為所要求的義務(wù)并不限于刑法的規(guī)定，來(lái)源比較廣泛，主要有四種情形：

　　1.法律的明文規(guī)定。如婚姻法規(guī)定，夫妻之間有相互撫養(yǎng)的義務(wù)、父母有撫養(yǎng)子女的義務(wù)、子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù);憲法和稅法規(guī)定，公民有依法納稅的義務(wù)。

　　2.行為人職務(wù)上或者業(yè)務(wù)上的要求。如醫(yī)生搶救病人的義務(wù)，消防員有撲救火災(zāi)的義務(wù)等等。

　　3.法律行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)。這里指在法律上能夠設(shè)定權(quán)利義務(wù)的行為所引起的義務(wù)。法律行為主要包括合同行為和事務(wù)管理行為。如受雇為護(hù)理有病老人，就又承擔(dān)維護(hù)老人健康、安全的義務(wù)。

　　4.先行行為引起的義務(wù)。即由于行為人事前實(shí)施的某種行為使法律保護(hù)的社會(huì)關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)，他就負(fù)有采取有效措施來(lái)排除這種危險(xiǎn)的義務(wù)。在此，對(duì)于先行行為的性質(zhì)，學(xué)界也存在不一致的意見(jiàn)，有人認(rèn)為是違法行為;有人認(rèn)為違法行為，合法行為都可以構(gòu)成;還有人認(rèn)為此先行行為應(yīng)該限于合法行為與一般的違法行為，但不能是犯罪行為。筆者認(rèn)為，對(duì)于先行行為是否是違法行為或合法行為并不是關(guān)鍵問(wèn)題，而應(yīng)該從行為人行為與義務(wù)之間的直接關(guān)系入手來(lái)分析，如果行為人行為超出了應(yīng)有的合理的范圍而產(chǎn)生了額外的危險(xiǎn)結(jié)果，那么行為人就有防止這種危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，而不是去討論行為人先行行為性質(zhì)本身。

　　三.兩地不作為犯的比較

　　通過(guò)以上對(duì)澳門(mén)刑法與大陸刑法的分別論述，筆者認(rèn)為有必要從以下幾個(gè)方面對(duì)兩地的不作為犯加以比較：

　　(一)不作為犯的義務(wù)來(lái)源上

　　在以上內(nèi)容中筆者已對(duì)兩地不作為犯的義務(wù)來(lái)源各做了詳細(xì)的分析說(shuō)明，兩地都承認(rèn)法律規(guī)定為不作為犯的義務(wù)來(lái)源，而且對(duì)于此處的“法律”都作了廣義的理解，認(rèn)為不僅包括刑事法律，也包括民事法律、行政法等。

　　大陸學(xué)界認(rèn)為，職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求是不作為犯義務(wù)來(lái)源之一，而澳門(mén)學(xué)者將其與職責(zé)合稱為“合約規(guī)定或職業(yè)守則”之義務(wù)。因此，澳門(mén)刑法學(xué)界認(rèn)為，職業(yè)守則也是不作為犯義務(wù)來(lái)源之一。

　　關(guān)于不作為犯義務(wù)來(lái)源最值得討論的焦點(diǎn)就是，緊密共同體關(guān)系也即公序良俗能否作為義務(wù)來(lái)源?所謂的緊密共同體關(guān)系所引起的義務(wù)，是指雖然不屬于法律明文規(guī)定的范圍，但是基于一定事實(shí)形成了社會(huì)上通常認(rèn)為的對(duì)危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)予以共同承擔(dān)、相互照顧的關(guān)系，因而在對(duì)方發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有排除危險(xiǎn)的義務(wù)。在大陸法系國(guó)家，密切共同體冠以可以產(chǎn)生作為義務(wù)已經(jīng)得到普遍認(rèn)同。 但是在具體的立法體現(xiàn)上，大陸與澳門(mén)之間仍有很大的差異。澳門(mén)刑法典中已經(jīng)有具體的不作為犯的法律體現(xiàn)，如澳門(mén)《刑法典》第194條規(guī)定的幫助之不作為罪，指在他人生命、身體完整性或自由有危險(xiǎn)的緊急情況下，不親身提供幫助或促成救援而排除危險(xiǎn)所必須的行為。這里的主體是一般主體，也就是在當(dāng)時(shí)危險(xiǎn)情況下只要有能力救助的人都應(yīng)該提供相應(yīng)的幫助，而主體是否具有一定的義務(wù)并不影響定罪，只會(huì)影響量刑。筆者認(rèn)為，在肯定澳門(mén)刑法將公序良俗納入法律這種立法精神的基礎(chǔ)上，我們又不得不反思這種將道義上的不作為納入刑法規(guī)范，是否過(guò)于擴(kuò)大了刑法的規(guī)范范圍?而這又是否符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則呢?但是，如果從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為，如果能將這種法律上的寬泛規(guī)定通過(guò)良好的司法環(huán)境和高素質(zhì)的司法人員使得案件的使用控制在一定的限度內(nèi)，那么澳門(mén)刑法對(duì)于不作為犯的立法所體現(xiàn)出的精神是值得我們肯定與學(xué)習(xí)的。

　　(二)先行行為的性質(zhì)

　　先行行為是指由于行為人先前實(shí)施的行為致使某種法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)而負(fù)有防止該危險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)。對(duì)于先行行為是否包括合法行為和違法行為，澳門(mén)刑法界對(duì)此沒(méi)有特別的研究關(guān)注。大陸學(xué)者則明確主張，先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為作為義務(wù)的來(lái)源，而不必要求先行行為必須具有違法的性質(zhì)。有人認(rèn)為，不論是違法行為還是合法行為，既然由于它而使某種合法權(quán)益處于遭受損害的危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人就沒(méi)有理由拒絕消除他能消除的危險(xiǎn);先前的合法行為不能保證以后行為的合法性。但合法性行為引起作為義務(wù)是否公正合理，的確值得推敲。 大陸刑法界對(duì)于先行行為的性質(zhì)的爭(zhēng)議不止于此，在此就不予一一贅述。

　　四.結(jié)束語(yǔ)

　　大陸刑法中對(duì)于不作為犯的立法基本上是空白的，澳門(mén)刑法中對(duì)此問(wèn)題的立法體現(xiàn)雖然在某些方面也存在一定的缺陷與不足，但總的來(lái)說(shuō)是值得大陸學(xué)界借鑒與學(xué)習(xí)的。筆者希望通過(guò)對(duì)兩地共同的問(wèn)題的探討能對(duì)大陸刑事法律理論的完善起到一定的啟示作用，能促進(jìn)大陸相關(guān)立法的完善，加強(qiáng)社會(huì)主義法治的建設(shè)。