民法的最高原則是行為人自主意思自治，而民法規(guī)范中也大多是體現(xiàn)自治性的規(guī)范。人們也因此而忽視了民法強制性規(guī)范的存在及其作用。不可否認，強制性規(guī)范主要是由公法來規(guī)范的，民法屬于私法卻同樣出現(xiàn)了大量的強制性規(guī)范條款，如《民法通則》第一百零六條第一款規(guī)定“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。強制性是民法的一個主要的特征。

一、民法強制性規(guī)范概述

在法理上強制性規(guī)范又被稱為“強行性規(guī)范”。“強制性規(guī)范”是指行為主體必須作為或者不作為的規(guī)定。[1]

1、強制性規(guī)范的廣義學(xué)說

實證主義法學(xué)派凱爾森認為，法律規(guī)范的特點就是要規(guī)范某種行為，而規(guī)范某種行為的方式往往是使用強制性的命令對逆向行為進行制裁。持廣義強制性規(guī)范的學(xué)者同樣認為法律規(guī)范具有強制性，這種強制性秩序是通過制裁的方式來實現(xiàn)的。在社會生活中法律的強制性規(guī)范可以通過多種方式表現(xiàn)出來，當(dāng)市民觸犯某種法律禁止性行為時，法律就會通過強制性的規(guī)范如有期徒刑、無期徒刑、剝奪政治權(quán)利等等強制性規(guī)范對違法者進行制裁。因為整個法律體系就具有強制性，作為法律體系組成者之一的民法，其法律、法規(guī)等法律條文同樣具有強制性。我國著名學(xué)者徐國棟教授同樣主張民反規(guī)范皆為強制性規(guī)范，在他的論著中指出：“立法機關(guān)制定民法規(guī)范的目的，在于要求人們根據(jù)它為行為或者不為行為，但民法具有強制性，如果行為規(guī)范所預(yù)示的法律效果不能在審判中加以貫徹，則民法規(guī)范將失去命令或誘導(dǎo)人們?yōu)橐欢ㄐ袨榛虿粸橐欢ㄐ袨椋詫崿F(xiàn)一定秩序的實際功能。[2]

2、強制性規(guī)范的狹義學(xué)說

民法規(guī)范分為任意性規(guī)范和強制性規(guī)范是強制性規(guī)范的狹義學(xué)說持有者主張的觀點。強制性規(guī)范的狹義學(xué)說持有者認為能夠以當(dāng)事人的意思變通適用的規(guī)范就是任意性規(guī)范；不能夠以當(dāng)事人的意思變通作為適用的規(guī)范就是強制性規(guī)范。以民法的二元化意思作為學(xué)說建立理論基石的狹義學(xué)說持有者將那些不足以以當(dāng)事人意思變通來適用的法律規(guī)范統(tǒng)一納入強制性法律規(guī)范的范疇。這樣的學(xué)術(shù)分類在某種程度上不適當(dāng)?shù)臄U大了強制性規(guī)范的范疇。然而在現(xiàn)實生活中還有一些規(guī)范既不能納入任意性規(guī)范同樣也不能納入強制性規(guī)范。這些法律規(guī)范往往具有半強制性的特點。同樣，還有一些規(guī)范可以通過授權(quán)第三人或者授權(quán)一方當(dāng)事人，像這樣的法律規(guī)范我們是無法統(tǒng)一將其納入強制性規(guī)范或者任意性規(guī)范的范疇。

3、強制性規(guī)范的最狹義學(xué)說

強制性規(guī)范的最狹義學(xué)說的持有者建立學(xué)說的理論基石是以民法規(guī)范對法律行為的效力影響出發(fā)的。這些學(xué)者普遍認為強制性規(guī)范的法律范疇也就是就是法律的禁止性規(guī)范。凡是法律禁止的規(guī)范才是強制性規(guī)范，反之則不能成為強制性規(guī)范。持此類學(xué)說的代表者為德國學(xué)者梅迪庫斯，他認為無效行為就是違反法律禁止性行為。世界著名法典，《德國民法典》第一百三十四條便是對這種論述的法律體現(xiàn)。

二、民法設(shè)立強制性規(guī)范的正當(dāng)性

1、經(jīng)濟動因

以自由競爭為核心理念的市場經(jīng)濟，其基本法就是民法。而民法中的一些基本理念、法律原則也都體現(xiàn)了市場經(jīng)濟中的自由競爭。民法中的私法自治原則就是自由競爭市場經(jīng)濟下的產(chǎn)物。

以合同自由為例，“十八、十九世紀(jì)，合同自由是商品經(jīng)濟和自由競爭所需要的，因為自由競爭的自由經(jīng)濟是建立在這樣一種思想之上的，市場上的每一個人均在追求利益的最大化，所以他按照自己的意志去行為，必然能得到財富的最大增長，而社會財富就是個人財富的總和，所以，個人財富的增長就是社會財富的增長。故它巧妙的配合了自由放任的經(jīng)濟政策，為資本主義的發(fā)展立下了汗馬功勞。”[3]然而，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展。“市場失靈”帶來各種不同問題。各種體現(xiàn)國家干預(yù)色彩的民法規(guī)范，尤其是強制性規(guī)范的設(shè)立就顯得尤為重要。市場失靈是指市場機制不能使資源配置達到最有效率的狀態(tài)。市場要達到最優(yōu)狀態(tài)必須同時滿足最優(yōu)交換條件、最優(yōu)生產(chǎn)條件、交換和生產(chǎn)同時最優(yōu)條件。這三個條件中任何一個條件得不到滿足市場都處于無效率狀態(tài)。然而只有在完全競爭的市場條件下才能同時滿足這三個條件。市場失靈現(xiàn)象一旦出現(xiàn)就不能保持國民經(jīng)濟持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展，然而存在自由競爭就存在市場失靈。市場失靈使市場機制無法補償和糾正經(jīng)濟外部效應(yīng)；

市場失靈時市場機制無法組織與實現(xiàn)公共產(chǎn)品的供給；市場失靈造成市場分配不公和貧富兩極分化；市場失靈時市場不能自發(fā)界定市場主體的產(chǎn)權(quán)邊界和利益分解，實現(xiàn)經(jīng)濟秩序。

正因為如此貫徹私法自治原則為取向的任意性規(guī)范也失去了它在民法中的支配地位，各種體現(xiàn)國家干預(yù)色彩的民法規(guī)范尤其是強制性規(guī)范發(fā)揮了越來越強的作用。由于市場失靈的存在，國家越來越多的利用各種手段來維持市場秩序，保證市場經(jīng)濟平穩(wěn)、快速、健康的發(fā)展，各種具有強制性規(guī)范的法律條文也因此產(chǎn)生。

2、政策動因

博海默認為，所為公共政策，按我們的理解，主要包括某些政治或社會緊急措施，例如戰(zhàn)爭、饑荒、內(nèi)亂、勞力缺乏或者生產(chǎn)制度落后等情形都可能會要求采取緊急措施，甚至?xí)扇∫恍┌凑照x觀點可以提出質(zhì)疑的嚴(yán)厲措施。[4]

公共政策可以起到一定的調(diào)節(jié)作用，這種調(diào)節(jié)作用主要出現(xiàn)在當(dāng)自治法的任意性和管制法的僵硬性之間出現(xiàn)對立的時候。自治的程度，管制的方法，都會體現(xiàn)立法者在特定社會背景、歷史條件下得政策考量。公共政策具有易變性和靈活性。它就像潤滑劑一樣在公法和私法之間體現(xiàn)了一種調(diào)節(jié)的作用。公共政策的正確運用使公法和私法可以找到一個平衡點，在這個平衡點下公法和私法不但不會相互沖突反而能夠相互促進。因此可以看出為了實現(xiàn)特定時期國建公共政策目標(biāo)，公法和私法必須“接軌”。