立法就是指由特定的主體，依據(jù)一定的職權(quán)和程序，運(yùn)用一定的技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動(dòng)法這種社會(huì)規(guī)范的活動(dòng)。說到底就是，由立法機(jī)關(guān)，依據(jù)一定的立法權(quán)限，依循一定的程序，運(yùn)用一定的技巧，把權(quán)力與權(quán)利分配給各應(yīng)享社會(huì)主體的活動(dòng)。權(quán)力與權(quán)利的運(yùn)作狀況如何與權(quán)力與權(quán)利如何分配有著莫大的關(guān)系，在某種程度上，甚至可以說，立法決定著權(quán)力與權(quán)利的運(yùn)作狀況，這就猶如潺潺細(xì)流賴清水源頭，當(dāng)然不能否認(rèn)運(yùn)作過程中也有決定性因素。法律是社會(huì)秩序調(diào)整、社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的工具，立法對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整、社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)也就有著重要的意義。

同時(shí)，馬克思認(rèn)為:“立法的權(quán)力并不創(chuàng)造法律，它只是解釋和表達(dá)法律。”①“在社會(huì)發(fā)展到某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要:把每天重復(fù)著的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配和交換用一個(gè)共同規(guī)則約束起來，借以使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，不就變成了法律。’，這種共同規(guī)則、習(xí)慣、法律便源于社會(huì)活動(dòng)過程中，立法權(quán)力揭示和表達(dá)的便是這般社會(huì)活動(dòng)中的共同規(guī)則。

其實(shí)，對(duì)立法的如上分析僅局限了在立法活動(dòng)本身。然而，在社會(huì)變遷如此迅速的時(shí)代，“高度發(fā)展的工業(yè)社會(huì)的法律應(yīng)該調(diào)整發(fā)生變化，并在很大程度上繼續(xù)變化著的生活關(guān)系，也就是它至少應(yīng)當(dāng)暫時(shí)地引導(dǎo)這些變化走入制度性的軌道。’，③要走人制度性的軌道，國(guó)家立法機(jī)關(guān)的宏觀調(diào)控亦不可缺少，政策與法律在國(guó)家與社會(huì)、國(guó)家與公民之間糾纏不清，國(guó)家的立法活動(dòng)與行政難解難分，法律與政策時(shí)常分庭抗?fàn)帯?

一、法律的理性與政策的非理性

“奧地利社會(huì)學(xué)家與政治家阿爾貝•謝弗萊指出，在社會(huì)一政治生活的任何時(shí)刻，都可以看出兩個(gè)方面:其一是一系列的社會(huì)事件，他們有固定的模式并定期發(fā)生;其二是還處于形成過程中的事件，在這些事件中，在單個(gè)情況下必須做出導(dǎo)致新的、獨(dú)特的形式的決定。這位學(xué)者把第一個(gè)方面稱為‘國(guó)家的例行事務(wù)’，把第二個(gè)方面稱為‘政治”，。④法律具有穩(wěn)定性、一般性、統(tǒng)一性的特征，通常作為固定的模式對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。政策具有靈活性、特殊性、應(yīng)急性的特征，通常對(duì)新的、獨(dú)特的形勢(shì)進(jìn)行調(diào)整。

德國(guó)學(xué)者卡爾•曼海姆指出:“每個(gè)社會(huì)進(jìn)程都可以分為理性化的領(lǐng)域和非理性的領(lǐng)域。理性化領(lǐng)域在井然有序地處理再發(fā)生的情況中有固定的和程式化的程序所組成，非理性領(lǐng)域是包圍理性領(lǐng)域的領(lǐng)域。’，⑤法律便是這種固定的和程式化的社會(huì)規(guī)范之一，法律調(diào)整的領(lǐng)域便是理性化的領(lǐng)域;政策便是非固定性的社會(huì)規(guī)范之一，政策調(diào)整的領(lǐng)域便是非理性的領(lǐng)域。

其實(shí)，關(guān)于法律的理性問題可有啟蒙運(yùn)動(dòng)說起，“啟蒙運(yùn)動(dòng)的自然法學(xué)派力求建立以事物的本質(zhì)和理性為基礎(chǔ)的、獨(dú)立于時(shí)間與空間的、同時(shí)也是非歷史的法。’，⑥之所以如此，是因?yàn)?ldquo;知識(shí)應(yīng)該替代信仰。’，⑦替代了信仰的知識(shí)，(當(dāng)然這里的信仰是對(duì)中世紀(jì)神法、神權(quán)的信仰)，就是依據(jù)一定的固有模式，遵循一定的規(guī)律，對(duì)事物、事件的發(fā)展做出可靠的推理，非以盲目的圖景為追求，個(gè)人的意志為動(dòng)力。啟蒙運(yùn)動(dòng)的自然法學(xué)派一次理性推毀了中世紀(jì)社會(huì)秩序，建立了理性的法治秩序。由此可見，法律的理性也就是法律的穩(wěn)定性、一般性與統(tǒng)一性，政策的非理性也就是政策的靈活性、特殊性與應(yīng)急性。法律與政策的矛盾通常也就是理性與非理性的矛盾。

二、杜會(huì)轉(zhuǎn)型與立法的困境

我國(guó)近代以來，法律發(fā)展首先否定的就是我國(guó)傳統(tǒng)法律的理性，首先肯定的是西方法律的理性，因此，大量移植西方法律。法律移植本身是國(guó)家在社會(huì)形態(tài)巨變情勢(shì)下的非理性政策的應(yīng)對(duì)，并非傳統(tǒng)法律理性的繼承。當(dāng)然，我國(guó)近代，大量移植西方法律，乃國(guó)家自主性削弱甚至被剝奪之結(jié)果，以西方法律文明為中心、經(jīng)濟(jì)決定論、單線條進(jìn)化發(fā)展模式之結(jié)果。時(shí)過境遷，隨著國(guó)家自主性的增強(qiáng)，這樣一個(gè)問題引起諸多學(xué)者的思考:“我們能否走一條尊重傳統(tǒng)的、平和的，較少社會(huì)震蕩的變遷之路?走這樣一條道路，是否有利于增進(jìn)國(guó)民的福社，從而也有利于新的文明的生成?’，⑧當(dāng)然，我們現(xiàn)在的法律生活也得益于近代由西舶來的法律模型，但是，正如巴士可所說“奇怪的很，一條河流竟成為法律的邊界線，在Pyrenees這邊被視為真理的事情，在另一邊卻是錯(cuò)誤的。’，丈乳之所以如此，民族的因素不容忽視，更何況法律常常體現(xiàn)著民族精神德國(guó)學(xué)者馬克斯•舍勒說“國(guó)家、法律、優(yōu)雅的言語、哲學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)以及一個(gè)群體的‘公眾輿論’，則是建立在群體精神之上的。’，翎祥體精神絕不可能短時(shí)期內(nèi)造就，需要一個(gè)民族短則百年，長(zhǎng)則數(shù)百年乃至上千年的文化積淀，法律理性的形成也絕非一日之功。如果把法律理性比作一棵樹，其基干便是群體精神，即使是把它挪移到一個(gè)新的生長(zhǎng)環(huán)境中，它需要長(zhǎng)時(shí)間的適應(yīng)過程，并在適應(yīng)環(huán)境后，基干將繼續(xù)長(zhǎng)成。當(dāng)前，我們所謂的法律理性是揉合了我國(guó)傳統(tǒng)法律文化與西方法律文明的產(chǎn)物，并在激蕩的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，正在形成一種新的法律文明。隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型趨于穩(wěn)定，社會(huì)的“理性化的領(lǐng)域”將大于“非理性的領(lǐng)域”，法律的需求量就大于政策的需求量。接下來的問題是，清末法制改革是在外力強(qiáng)制下被迫在非理性政策領(lǐng)域做出的政策性應(yīng)對(duì)，然而，當(dāng)前如何處理傳統(tǒng)法律理性與西方法律文明的矛盾呢?在走向法治的過程中，如何解決非理性政策與理性法律之間的矛盾，甚至是政策的非理性侵入法律理性的領(lǐng)域?三、馬克思主義法理學(xué)的應(yīng)答與評(píng)析馬克思主義法理學(xué)認(rèn)為“社會(huì)主義的法來自無產(chǎn)階級(jí)革命。”⑧也即“物質(zhì)生產(chǎn)力發(fā)展到一定的階段，就與現(xiàn)有的生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生矛盾。于是，社會(huì)革命的時(shí)代開始了，隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的改變，龐大的上層建筑更慢地或更快地被徹底改變。”

無產(chǎn)階級(jí)革命產(chǎn)生社會(huì)主義的法律，由革命的特征所決定，革命顯然屬于“非理性的領(lǐng)域”，革命階段權(quán)力與權(quán)利的分配由非理性的政策決定。當(dāng)無產(chǎn)階級(jí)的革命奪取、建立、并鞏固了政權(quán)后，暴風(fēng)驟雨般的社會(huì)改革方式逐漸為國(guó)家改革所代替，無產(chǎn)階級(jí)革命為國(guó)家改革所代替，這是二戰(zhàn)后諸多國(guó)家發(fā)展的共同趨勢(shì)。在國(guó)家改革過程中，如果擴(kuò)大“非理性的領(lǐng)域”，多以權(quán)宜之計(jì)行姑息之政，社會(huì)終將進(jìn)人由非理性政策調(diào)整的惡性循環(huán)過程，法治國(guó)度終將欲走近卻走遠(yuǎn)。如果擴(kuò)大“理性化的領(lǐng)域”，那么傳統(tǒng)法律理性、西方法律文明、非理性政策的關(guān)系又糾纏不清、難以理明。為避免兩種極端，所需要做的或許是，由立法機(jī)關(guān)以高姿態(tài)凌駕于其上，溝通理性法律與非理性政策之間的對(duì)話，也即:正視傳統(tǒng)法律的理性，總結(jié)民族精神;切實(shí)的把握正在形成的新型法律文明。從另一個(gè)角度看，也就是避免理性法律落人“非理性領(lǐng)域”，非理性政策陷入“理性化領(lǐng)域”。