一、商品化權(quán)概述

形象商品化權(quán)分為真實(shí)人物形象商品化權(quán)和虛擬人物形象商品化權(quán)。在美國(guó)，真實(shí)人物形象的商品化權(quán)又被稱(chēng)為“形象權(quán)”（狹義上的形象權(quán)）（有的學(xué)者譯作“公開(kāi)權(quán)”）（RightofPublicity），其源于1953年的“海蘭”案，由第二巡回上訴法院的弗蘭克法官提出。

他認(rèn)為，“許多知名人物(尤其是演員和球星)并不因?yàn)樗麄冃は竦墓_(kāi)而感到情感的傷害。但如果他們不能授權(quán)他人在廣告上使用自己的肖像,不能讓自己的肖像出現(xiàn)在報(bào)紙、雜志、公共汽車(chē)、火車(chē)或地鐵上,并且不能由此而獲得金錢(qián)報(bào)酬,他們就會(huì)痛苦地感覺(jué)到被剝奪了什么。”[2]

也就是說(shuō)，與普通人關(guān)注自己的肖像權(quán)、隱私權(quán)等人格利益不同，知名人物更關(guān)注的是對(duì)其形象的利用能否給其帶來(lái)合理的經(jīng)濟(jì)利益。而虛擬人物形象商品化權(quán)又被稱(chēng)作“角色權(quán)”(rightsincharacters)，其權(quán)利指向涉及作品中的“藝術(shù)形象”,包括“在電影、電視、動(dòng)畫(huà)等作品中出現(xiàn)的人物、動(dòng)物或機(jī)器人等,也包括用語(yǔ)言表現(xiàn)的作品中的虛擬形象。”[3]

按照鄭成思教授的觀點(diǎn)，形象權(quán)（廣義上的形象權(quán)）分為主體與客體相同一的形象權(quán)和主體與客體不同一的形象權(quán)。

前者的客體包括肖像、劇照和人體畫(huà)，后者的客體包括“作者在繪畫(huà)或其他造型藝術(shù)中創(chuàng)作的形象”。[4]真實(shí)人物形象權(quán)可以說(shuō)是人們（主要是知名人物）對(duì)其人格利益中的財(cái)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行發(fā)掘和追求的結(jié)果，因此其與人格權(quán)、隱私權(quán)有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。而虛擬人物形象權(quán)則是創(chuàng)作者或者其他權(quán)利人對(duì)其作品中角色形象的二次開(kāi)發(fā)利用，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)等關(guān)系密切。

當(dāng)然，需要澄清的是，之所以出現(xiàn)虛擬人物形象權(quán)問(wèn)題，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)不能為其提供完善的保護(hù)。這里的虛擬人物形象不應(yīng)是單一的美術(shù)作品，因?yàn)槠淇梢允艿浆F(xiàn)行著作權(quán)法的妥善保護(hù)，而應(yīng)是具有專(zhuān)有的名稱(chēng)（或姓名）、豐富的人格動(dòng)漫角色商品化權(quán)保護(hù)胡偉東，李昕岳（杭州師范大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310036）特色、語(yǔ)言特征、動(dòng)作、神態(tài)等能讓人聯(lián)想到作品本身的豐滿的形象。為了與單一的美術(shù)作品相區(qū)別，筆者認(rèn)為，將作為形象權(quán)客體的“形象”稱(chēng)作“角色”更為妥當(dāng)。

下文將專(zhuān)門(mén)講到著作權(quán)等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)在保護(hù)“角色”商品化權(quán)方面的不足，此處不作贅述。虛擬人物形象又分為文學(xué)作品人物形象和動(dòng)漫作品人物形象，本文將著重探討動(dòng)漫作品人物形象及其商品化權(quán)。由于我國(guó)學(xué)者在探討商品化權(quán)的概念時(shí)大多是針對(duì)角色商品化權(quán)而言的，所以下文中筆者將把動(dòng)漫作品人物形象權(quán)簡(jiǎn)稱(chēng)為動(dòng)漫角色商品化權(quán)。

二、有關(guān)角色商品化權(quán)的分析

（一）商品化權(quán)客體

客體對(duì)于權(quán)利而言往往至關(guān)重要，“從形象權(quán)法律體系來(lái)講，對(duì)于形象權(quán)客體范圍的界定是形象權(quán)法律制度的核心問(wèn)題，其直接影響到形象權(quán)主體制度的構(gòu)建和形象價(jià)值公有領(lǐng)域的界定。”[5]

綜觀國(guó)內(nèi)外學(xué)者的觀點(diǎn)，有人認(rèn)為，商品化權(quán)（或稱(chēng)形象權(quán)、角色權(quán)等等）的客體是信譽(yù)。“被商業(yè)性使用的對(duì)象總是與某種抽象概念相聯(lián)系,消費(fèi)者見(jiàn)到商品上、服務(wù)上或宣傳中使用的這些角色形象、名稱(chēng)、片段或標(biāo)志,總是不由自主聯(lián)想到它們背后的那個(gè)抽象概念,也正是這個(gè)抽象概念吸引著廣大消費(fèi)者,商品化權(quán)的客體就是這個(gè)抽象概念———信譽(yù)。”[6]但是，也有學(xué)者不同意這一說(shuō)法，吳漢東教授認(rèn)為，“以“信譽(yù)”為內(nèi)涵的“知名度”,是形象權(quán)客體的價(jià)值特征。

可以認(rèn)為,形象權(quán)的客體應(yīng)是各種具體形象因素所凝結(jié)的整體形象。”[7]在對(duì)客體是什么的爭(zhēng)論背后，學(xué)者們都承認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)，那就是商品化權(quán)應(yīng)保護(hù)角色創(chuàng)作者或者相關(guān)權(quán)利人基于對(duì)角色的擁有而享有的經(jīng)濟(jì)利益，角色就是是這些經(jīng)濟(jì)利益的載體。

（二）商品化權(quán)的主體

有的學(xué)者認(rèn)為不需要專(zhuān)門(mén)設(shè)置角色商品化權(quán)來(lái)專(zhuān)門(mén)保護(hù)動(dòng)漫角色這些虛擬角色，其理由是在現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中就能夠保護(hù)權(quán)利人的相關(guān)利益。

事實(shí)上這是對(duì)角色內(nèi)涵的誤解，將角色的形象要素等同于角色本身了。區(qū)分了角色與角色的形象要素，就可以分析出角色的權(quán)利主體。

在角色形象和動(dòng)漫作品為同一人的情況下，角色形象、角色、作品的作者為同一人，讓人難以分辨。但是存在這樣的情況，某一作者僅畫(huà)了一幅后來(lái)角色形象的草圖，而角色權(quán)利人在獲得草圖所有者的授權(quán)之后，通過(guò)修改、裝飾，按照故事內(nèi)容和情節(jié)發(fā)展的需要，完整的勾畫(huà)了一個(gè)“活生生”的角色，在觀眾看到該角色之后，不由自主地就能想到故事的內(nèi)容和情節(jié)。此時(shí)，角色以及由角色而衍生的經(jīng)濟(jì)利益當(dāng)然由角色的塑造者而不是草圖的提供者所有，因此，動(dòng)漫角色商品化權(quán)的原始主體應(yīng)是角色的塑造者，在獲得原始主體的授權(quán)之后，商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者也可以成為商品化權(quán)的繼受主體。

三、動(dòng)漫角色商品化權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀分析

作為創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的一類(lèi)，動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)意性不僅體現(xiàn)在動(dòng)漫作品的創(chuàng)造性上，而且體現(xiàn)在其作品價(jià)值的轉(zhuǎn)化模式上。動(dòng)漫作品價(jià)值的轉(zhuǎn)化過(guò)程就是其商品化過(guò)程，而對(duì)作品中的角色進(jìn)行二次開(kāi)發(fā)利用的商品化運(yùn)動(dòng)，則為動(dòng)漫作品創(chuàng)作者或者其他權(quán)利人創(chuàng)造了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于作品本身的利潤(rùn)，這不得不說(shuō)是發(fā)揮創(chuàng)意思維的結(jié)果。然而，與實(shí)踐活動(dòng)的快速發(fā)展相比，法律總顯得有些滯后，在角色商品化運(yùn)動(dòng)大力發(fā)展的今天，現(xiàn)行法律（特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律）仍需要進(jìn)行完善，現(xiàn)行的法律制度在保護(hù)動(dòng)漫角色商品化權(quán)過(guò)程中存在不少缺陷甚至是理論桎梏。

（一）著作權(quán)法保護(hù)