創(chuàng)立中國(guó)刑事判例制度思索核心論文發(fā)表

　　在法的發(fā)展歷史上，從來(lái)沒(méi)有過(guò)只有成文法，沒(méi)有判例法，或者只有判例法沒(méi)有成文法的時(shí)候，大陸法系之所以分流，只是由于歷史上的政治文化原因而各有所偏重。中國(guó)是成文法國(guó)家，歷史上判例一直發(fā)揮著作用，其突然的消失距今只是幾十年的事情。當(dāng)今我國(guó)法律以制定法為唯一法源。然而成文法有其自身的不足，諸如法律滯后、可操作性差。一個(gè)強(qiáng)有力的法律制度必須有一定的張力，它不能不曲張、變通、為了公正的實(shí)現(xiàn)作出一點(diǎn)讓步，或容納世界的各種現(xiàn)實(shí)，(注：勞倫斯·m·弗里德曼：《法治、現(xiàn)代化和司法》(傅郁林譯)， 載《北大法律評(píng)論》1988年第1卷第1輯，第295頁(yè)。)判例法便具有這種能力。

　　在我國(guó)法制建設(shè)空前發(fā)展而法制仍不完備的時(shí)期，借鑒國(guó)外法律體系的長(zhǎng)處，吸收我國(guó)古代法律體系的營(yíng)養(yǎng)，正確評(píng)價(jià)判例的作用，適當(dāng)運(yùn)用判例，建立以成文法為主、以判例法為輔的刑事法律體系，不僅是必要的，而且具有可行性。

　　一、刑事司法判例概說(shuō)

　　(一)、刑事判例的涵義。

　　判例一詞， 通常在兩種含義上使用：判例和判例法。 在英文中有case和precedent兩個(gè)詞。case 作判例講時(shí)主要指對(duì)整個(gè)案情的敘述和報(bào)告，側(cè)重于法官對(duì)法律問(wèn)題的闡述。precedent 作判例時(shí)主要指先例，是在法律淵源的意義上對(duì)以后相同或類似案件具有約束力的判決。實(shí)際上判例是指由一定司法機(jī)關(guān)(通常是最高法院)通過(guò)一定的程序，從判決中找出一些具有典型性或制作良好的作為判例，通過(guò)一定的形式予以公布，要求本級(jí)或下級(jí)法院在處理相同或類似案件時(shí)予以遵循。這種判例的約束力通常有兩種：一是規(guī)范性約束力，這種判例是法律淵源的一種，具有普遍適用的法律上的約束力;另一種是事實(shí)上的約束力，即只供參考，它之所以有拘束力，是在出現(xiàn)類似的案件如果不按照判例斷案，就有可能遭到上級(jí)司法機(jī)關(guān)的否定。

　　判例不同于判例法。判例是具有典型性或制作良好的，并通過(guò)一定的形式予以公布，要求本級(jí)和下級(jí)司法機(jī)關(guān)在辦理同類案件時(shí)遵循的先前案件的判決。這種判決中體現(xiàn)、確立的法律規(guī)則，在法律淵源上稱之為判例法。判例法并不是一種法律，而是適用法律的一種方法或制度，是創(chuàng)制、借鑒、遵循判例的一整套法律制度。而判例本身只表現(xiàn)為一個(gè)個(gè)的司法判決。判例法的根本之處不在于對(duì)以前判例的匯編，也不在于法官或其他裁判人在此后的案件審理中得到幫助或指導(dǎo)，而是在于把先前的判例看作一種規(guī)范，并且期望從中得到根據(jù)慣例應(yīng)該并且在某些情況下必須遵循和適用的原則或規(guī)則。(注：參見(jiàn)《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第708頁(yè)。)

　　判例(case)也不同于判決(judgement)。 判決是一定的司法機(jī)關(guān)(通常是最高法院)通過(guò)一定的程序，對(duì)所審理案件的事實(shí)和法律問(wèn)題作出的結(jié)論，其載體為判決書，內(nèi)容包括對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定及結(jié)論成立理由的闡述。判決是針對(duì)具體案件作出，每一案件都有一個(gè)判決，但并非任一判決都是判例。(注：轉(zhuǎn)引自o·hood philips，a·h·hudson，a first book of engilsh law，sweet maxwell，1977，p.169.)通常，具有很高權(quán)威的高級(jí)法院的判決，特別是貴族法院和上擴(kuò)法院的判決才能成為判例。盡管在理論上，并非只有經(jīng)過(guò)匯編的判例才能作為先例援引，只要宣布時(shí)有出庭律師證實(shí)，就可援引。但實(shí)踐中總是援引判例集中的判例作為先例，(注：birtwistle v.weedale[1954]iw.l.r.190.同上，第168頁(yè)。)因而一般說(shuō)來(lái)， 只有刊登在判例集上的判決，才具有判例的效力。

　　(二)、刑事司法判例的涵義。

　　先例的識(shí)別、適用規(guī)則，判例集的匯編、出版、援引制度，以及相關(guān)的法院審級(jí)、管轄制度等構(gòu)成先例制度(precedent system)，也稱為判例制度(case system)。 (注：毛國(guó)權(quán)：《英國(guó)法中先例原則的發(fā)展》，載《北大法律評(píng)論》1998年第1輯， 第35頁(yè)。)刑事司法過(guò)程中運(yùn)用判例的原則、方法等構(gòu)成刑事司法判例制度。

　　我們認(rèn)為，刑事司法判例是特定刑事司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的、旨在為以后出現(xiàn)的類似案件提供法律依據(jù)的、具有一定拘束力的判決、裁定。這一定義具有如下特點(diǎn)：(1)、刑事司法判例是刑事司法活動(dòng)的產(chǎn)物， 它區(qū)別于民事判例、行政判例等;(2)、 刑事司法判例由特定司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制，而非一切司法機(jī)關(guān)都有創(chuàng)制權(quán);(3)、 刑事判例的存在價(jià)值是為以后出現(xiàn)的類似案件的處理提供法律上的依據(jù);(4)、 當(dāng)刑事判例成為先例時(shí)，一般情況下應(yīng)當(dāng)具有法的拘束力;(5)、 刑事判例的價(jià)值只有在判例制度建立、判例法與制定法一樣成為法源之一時(shí)，才與西方法中的刑事判例為同一概念，東西方的刑事判例制度才具有可比性。

　　(三)、刑事判例與最高人民法院頒布的“典型案例”、刑事司法解釋的區(qū)別。

　　我國(guó)的司法實(shí)踐中曾經(jīng)存在判例性質(zhì)的刑事司法解釋。比較典型的是1985年7月18 日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個(gè)案例》。最高人民法院在印發(fā)這四個(gè)案件的通知中明確規(guī)定，在今后的工作中要參照辦理。很明顯，這四個(gè)案例是對(duì)如何認(rèn)定構(gòu)成破壞軍人婚姻罪的司法解釋。用案例解釋法律，比較生動(dòng)、直觀，可比性強(qiáng)，缺點(diǎn)是，可操作性差，工作中不便引用。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是：我們這里所說(shuō)的作為司法解釋的案例，與最高人民法院公報(bào)中公布的案例或最高人民檢察院整理成冊(cè)的案例不同，公報(bào)或整理成冊(cè)的案例雖然大多是經(jīng)過(guò)最高人民法院審判委員會(huì)集體討論決定的，對(duì)司法實(shí)踐有參考價(jià)值和指導(dǎo)意義，但最高人民法院并沒(méi)有賦予法律約束力，因而不能被公開(kāi)引用。另外，它也不同于英美國(guó)家的判例，因?yàn)樗皇且环N立法形式。

　　在我國(guó)，司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院就刑法規(guī)范的含義作出的直接說(shuō)明，它以現(xiàn)行刑事法律明文規(guī)定的內(nèi)容為解釋對(duì)象，且必須最大限度地反映、表達(dá)法律規(guī)范的本來(lái)含義和立法者的意圖。但由于我國(guó)法律規(guī)定的過(guò)分原則、概括，立法解釋又難以跟上社會(huì)實(shí)踐發(fā)展的需要，而實(shí)際生活中又出現(xiàn)了一些非處理不可的案件，所以不得不以司法解釋的方式彌補(bǔ)一些急需解決的問(wèn)題，因而超越司法解釋權(quán)限的司法解釋的出現(xiàn)就在所難免。立法的原則和概括是司法解釋存在的必要前提?？v覽我國(guó)已有的司法解釋，多數(shù)仍是不很具體、不很明確的。我國(guó)刑法曾以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“其他”等術(shù)語(yǔ)的充斥為特色。當(dāng)時(shí)的司法解釋理應(yīng)對(duì)這些模糊概念予以闡明，作出具體的解釋，遺憾的是，司法解釋中仍然存在“情節(jié)嚴(yán)重”等諸如此類的籠統(tǒng)術(shù)語(yǔ)。

　　用判例解釋法典和司法解釋的關(guān)系如何?我們認(rèn)為，刑事判例和刑事司法解釋都是司法解釋的方法，二者關(guān)系表現(xiàn)為：

　　1、性質(zhì)各不相同。 刑事判例和刑事司法解釋分屬于司法解釋的兩個(gè)層面。前者是規(guī)范性司法解釋，后者是個(gè)案性司法解釋。

　　2、功能互為彌補(bǔ)。 刑事司法判例的運(yùn)用可以彌補(bǔ)刑事司法解釋的不足：首先，刑事判例能夠提供具體的、普遍的、可重復(fù)適用、鑒別的判決標(biāo)準(zhǔn)，而刑事司法解釋往往是籠統(tǒng)的、粗淺的，可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法條文的字面含義，可以根據(jù)案件的具體情況對(duì)條文作符合實(shí)際的，擴(kuò)大或縮小的解釋，也可以援引一般原則，抵銷個(gè)別條文的效力。這一過(guò)程實(shí)際上是在不違背法律精神的前提下創(chuàng)制法律規(guī)則的過(guò)程。再者，傳統(tǒng)的刑事司法解釋只能是一次性解釋，這樣對(duì)條文的解釋可能比條文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分發(fā)揮其作用，在遇到新情況時(shí)，就可通過(guò)“區(qū)別技術(shù)”來(lái)修改、解釋(發(fā)展)刑事判例。

　　二、當(dāng)代中國(guó)是否實(shí)行了判例法制度

　　當(dāng)今世界兩大法系分別以判例法和制定法為本位。中國(guó)無(wú)疑站在大陸法系的這一邊，但又有明顯不同。(注：曾明奇：《對(duì)比兩大法系看我國(guó)確立判例制度的必要性》，《比較法研究》1988年第1期。 )首先中國(guó)的制定法本位，并不存在與之對(duì)應(yīng)的判例法。判例是成功地運(yùn)用了法律而具有典型意義并有一定的權(quán)威機(jī)構(gòu)加以確認(rèn)而有一定法律約束力或說(shuō)服力的判決先例。這種判例，在我國(guó)并不存在。其次，中國(guó)的制定法本位是相對(duì)于政策而言的，而不是相對(duì)于判例法。這是區(qū)別于大陸法系的又一特點(diǎn)。大陸法國(guó)家雖以制定法為本位，但判例在其法律發(fā)展的某些領(lǐng)域，承擔(dān)著第一流的作用。法國(guó)行政法院的行政法是依靠判例而發(fā)展起來(lái)的就是一個(gè)明證。法國(guó)判例的這種造法的作用，在中國(guó)基本是由政策來(lái)承擔(dān)。當(dāng)制定法尚去明確規(guī)定時(shí)，便由相應(yīng)的政策彌補(bǔ)法律的不足，因而在一定程度上可以說(shuō)，大陸法系的制定法是相對(duì)于判例法而言，而中國(guó)的制定法是相對(duì)于政策而存在的。

　　我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定判例的地位，但從已有法律中可以引申出這一制度。憲法第127條規(guī)定，“最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)。 最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作”。《人民法院組織法》第11條第1 款規(guī)定，“審判委員會(huì)的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他審判工作中的問(wèn)題”?！度珖?guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》(1981年)指出“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院負(fù)責(zé)解釋。”根據(jù)以上規(guī)定，最高人民法院負(fù)責(zé)選擇并定期發(fā)表一些有代表性的判決(主要是地方法院的判決)，并要求其他法院在審判工作中加以參考。自1985年以來(lái)，最高人民法院在其機(jī)關(guān)刊物-《最高人民法院公報(bào)》上刊登經(jīng)該法院批準(zhǔn)的并加以評(píng)議的判決。但由于這些判決數(shù)量很少，遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐的需求;加上這些判例是只供參考，雖然基于最高人民法院的權(quán)威，地方各級(jí)法院大多會(huì)照此判決案件，但這些判決畢竟沒(méi)有法律拘束力，地方法院對(duì)它的重視程度往往不夠;中國(guó)式的判決結(jié)果往往極為簡(jiǎn)略，缺乏對(duì)案件事實(shí)的精到分析，不證明證據(jù)證明力的大小，不陳述判決理由，因而可比性差;等等。以上事實(shí)說(shuō)明，中國(guó)目前無(wú)法源意義上的判例。

　　但在司法實(shí)踐中，為了使判決更為準(zhǔn)確、全面，法官斷案往往要參考上級(jí)法院的相似案例或同級(jí)法院以前的判決，作為本案判決的指導(dǎo)。當(dāng)然這里的“案例”并不是普通法系那種分門別類、精心編制的判例，而是散見(jiàn)于各種案卷或出版物中的判例。自1983年以來(lái)，最高人民法院開(kāi)始在其《公報(bào)》中刊載典型“案例”來(lái)解釋、說(shuō)明有關(guān)法律條款的含義，以便全國(guó)各級(jí)法院掌握適用法律的幅度。這些案例在司法實(shí)踐中起到了良好的效果。

　　這些最高人民法院編發(fā)的典型案例以及一般學(xué)者或其他人在其著述中引用的他自以為具有判例性質(zhì)的有典型意義的案例，實(shí)際上也并不具有法源意義的判例。理由有二：一是“案例”的效力，這些案例在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)只能說(shuō)是“說(shuō)服性”(persuasive)的，而不是強(qiáng)制性的，案件判決的效力只是“借鑒”而不是“遵行”。二是在判例的地位上，它并非與成文法并行存在的，它與成文法的關(guān)系不明確。它應(yīng)該與成文法配合適用，并堅(jiān)持以成文法為主，以判例指導(dǎo)為輔的原則。

　　各級(jí)人民法院制作的判決也不會(huì)直接產(chǎn)生法源意義上的判例。因?yàn)榕袥Q理由是判例核心，是判例法的精髓所在。不論審理結(jié)果是否得當(dāng)，判決和判決理由必須與公眾見(jiàn)面，是判例法方法的基本要求。判例法如果沒(méi)有判決理由，沒(méi)有詳盡的說(shuō)理過(guò)程，就不成其為判例法，也就無(wú)從區(qū)分于大陸法系的案例。而我國(guó)目前各級(jí)法院制作的判決書都過(guò)分簡(jiǎn)單，一般只用一兩頁(yè)紙，不公布證據(jù)，也不說(shuō)明認(rèn)定案情和作出判決的理由，基本上屬于“不講道理的判決書”。因而可以說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)階段只有判決，沒(méi)有判例，因而就無(wú)從談及判例法。

　　三、中國(guó)能否實(shí)行刑事判例制度

　　我國(guó)法學(xué)界對(duì)此問(wèn)題主要三種意見(jiàn)：一種主張中國(guó)應(yīng)采用判例法制度，第二種則反對(duì)上述主張，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為中國(guó)不應(yīng)采用判例法制度，但應(yīng)加強(qiáng)判例的作用。認(rèn)為中國(guó)不宜采用判例法制度的理由主要有以下幾點(diǎn)：(1)、判例法不適合中國(guó)現(xiàn)行的政治制度。在中國(guó)， 制定法是唯一的法的淵源。“全國(guó)人民代表大會(huì)和常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)”，“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”。(2)、 中國(guó)缺乏英美國(guó)家長(zhǎng)期存在地、牢固地判例法傳統(tǒng)。中國(guó)歷史上“例(判例)”沒(méi)有好的名聲。中國(guó)有調(diào)解制而沒(méi)有陪審制傳統(tǒng)。(3)、 中國(guó)法官缺乏判例法方面的經(jīng)驗(yàn)。而且遵循先例原則極為復(fù)雜，既費(fèi)時(shí)又費(fèi)錢。(4 )、判例法本身有缺點(diǎn)。但應(yīng)加強(qiáng)判例的作用，原因在于：(1)、 判例法的優(yōu)點(diǎn)是具有一種有機(jī)成長(zhǎng)的原則，能適應(yīng)新情況;(2)、 中國(guó)法律比較原則抽象，需要用判例來(lái)補(bǔ)充制定法;(3 )普通法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家在判例作用上存在的差別已大大縮小;(4 )根據(jù)中國(guó)現(xiàn)行法律可以引申出判例制度，最高人民法院定期發(fā)表判例，以供其他法院參考。(注：沈宗靈：《當(dāng)代中國(guó)的判例-一個(gè)比較法的研究》，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第3期。)。

　　我們認(rèn)為上述理由難以成立，主要基于以下方面的考慮：

　　1、判例法制度與中國(guó)現(xiàn)行的政治制度并不矛盾。根據(jù)憲法， 我國(guó)的立法權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)。立法權(quán)通常被定義為“國(guó)家制定、修改或廢止法律的權(quán)力”，這只是從立法權(quán)的形式意義上所作的界定。最早提出分權(quán)理論的英國(guó)啟蒙學(xué)者洛克指出：“立法權(quán)是享有權(quán)利來(lái)指導(dǎo)如何運(yùn)用國(guó)家的力量以保障這個(gè)社會(huì)及其成員的權(quán)力。”這涉及立法權(quán)的實(shí)質(zhì)意義，但過(guò)于概括。事實(shí)上立法權(quán)概念是一個(gè)豐富的整體，具有多樣的規(guī)定性。

　　立法權(quán)是國(guó)家權(quán)力體系的一個(gè)重要組成部分，是相對(duì)于行政權(quán)、司法權(quán)而分立的權(quán)力。這些權(quán)力固然應(yīng)加以區(qū)分，但“這些權(quán)力中的每一種都自成一個(gè)整體”(注：轉(zhuǎn)引自《馬克思恩格斯全集》第1卷， 第319頁(yè)。)，即立法權(quán)是相對(duì)獨(dú)立的有機(jī)整體。說(shuō)它是一個(gè)整體， 是指其組成部分之間有機(jī)統(tǒng)一。完整的立法權(quán)概念，既包括實(shí)體性的立法權(quán)力，又包括程序性的立法權(quán)力;既是立法的源權(quán)，也是授權(quán)其他機(jī)關(guān)以從屬于立法源權(quán)的派生立法權(quán)力。立法實(shí)體性權(quán)力包括法律的制定權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)、認(rèn)可權(quán)、修改權(quán)、補(bǔ)充權(quán)、解釋權(quán)、變更或撤銷權(quán)、廢止權(quán)等。其中，制定權(quán)是立法基本權(quán);修改、補(bǔ)充、解釋、廢止權(quán)是立法自律權(quán);批準(zhǔn)、認(rèn)可、變更或撤銷則是律他權(quán)或立法監(jiān)督權(quán)。缺乏上述實(shí)體立法權(quán)的任何一項(xiàng)，都不是嚴(yán)格意義上的立法權(quán)或完整的立法權(quán)。立法的源權(quán)是指享有立法的自主權(quán)、委托權(quán)等完整的立法權(quán)力，有它可以派生出授予其他機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的權(quán)力。如西方分權(quán)制國(guó)家的行政機(jī)關(guān)享有委托立法權(quán);我國(guó)的最高人民法院有經(jīng)全國(guó)人大授權(quán)而在限定范圍內(nèi)制定“準(zhǔn)法律”(即暫行規(guī)定與條例)的權(quán)力。

　　說(shuō)它相對(duì)性，是因?yàn)樗姓?quán)、司法權(quán)的區(qū)分并非經(jīng)緯分明，而是互相有所滲透。主要表現(xiàn)在：其一、普通法系國(guó)家，判例法實(shí)際上是司法機(jī)關(guān)的“造法”行為。我國(guó)無(wú)判例制度，但運(yùn)用司法解釋權(quán)對(duì)法律缺失所作的補(bǔ)漏拾遺，實(shí)質(zhì)上是介入了立法權(quán)，雖然仍屬于司法權(quán)的范疇。其二、全國(guó)人大的立法也是適法-適用憲法的規(guī)定。可以看成一種判決-一種針對(duì)具備某些法定要件的一般事物、行為作出的具有普遍意義的、可以反復(fù)適用的“裁決”，而非針對(duì)個(gè)案的裁決。

　　可見(jiàn)，行政立法、司法造法，雖然同嚴(yán)格意義上的立法權(quán)有區(qū)別，三權(quán)的部分交織，只是從屬的、次要的，不能改變司法的獨(dú)立地位，但立法權(quán)畢竟可以派生出授予其他機(jī)關(guān)制定附屬于法律的法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件的權(quán)力。所謂判例的方法實(shí)際上蘊(yùn)涵著司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)在法的發(fā)展過(guò)程中起著相輔相成的作用。但這并不意味著司法和立法著有相同的權(quán)力，只要把法律的產(chǎn)生、運(yùn)作看成是一個(gè)運(yùn)動(dòng)發(fā)展的過(guò)程，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在行使著密切關(guān)聯(lián)的權(quán)力，司法是立法在法的動(dòng)作過(guò)程中的又一階段。那種把立法機(jī)關(guān)立法、司法機(jī)關(guān)審判的簡(jiǎn)單公式奉為信條的做法是不符合客觀規(guī)律的。

　　2、法官素質(zhì)可以逐步提高。有人認(rèn)為， 我國(guó)法官在創(chuàng)造判例法的方法上，過(guò)去既沒(méi)有任何經(jīng)驗(yàn)，又沒(méi)有受過(guò)特別的訓(xùn)練，而且保證判例法制度具有適應(yīng)性的區(qū)別技術(shù)，并不象想象中的一學(xué)就會(huì)，幾乎都承認(rèn)區(qū)別技術(shù)非一般人所能掌握。因而判例法及判例制度在中國(guó)沒(méi)有生存的前提和必要。誠(chéng)然，制度的破、立并非一聲號(hào)令就可發(fā)生。中國(guó)歷史上的不少新制度和新政是曇花一現(xiàn)的，這除了社會(huì)制度自身的局限性的原因之外，還與人們操之過(guò)急的不成熟心理有關(guān)。歷史的教訓(xùn)不應(yīng)忘記，但回味過(guò)去不意味著裹步不前。正如法國(guó)比較學(xué)家達(dá)維德所言“在法的問(wèn)題上并無(wú)真理可言，每個(gè)國(guó)家依照各自的傳統(tǒng)自定規(guī)范與制度是適當(dāng)?shù)?。但傳統(tǒng)并非老一套的同義語(yǔ)，很多改進(jìn)可以在別人已有的經(jīng)驗(yàn)中汲取源泉。”(注：〔法〕勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》(中譯本)，第2頁(yè)。)

　　3、說(shuō)我國(guó)沒(méi)有判例法的傳統(tǒng)與歷史不符。 我國(guó)是世界上最早使用判例作為判案根據(jù)的國(guó)家之一。在我國(guó)法律發(fā)展史上，判例作為法源之一始于秦代(也有人認(rèn)為源于西周，當(dāng)時(shí)曾實(shí)行“議事以制”的判例法)。《秦簡(jiǎn)》中的“廷行事”，漢時(shí)之“決事比”，晉之“故事”，唐之“法例”，宋元之“斷例”明清之“例”。以及北洋政府大理院的判例、解釋例和后來(lái)國(guó)民政府的判例、解釋例，這證明我國(guó)歷史上有著調(diào)節(jié)成文法和判例關(guān)系的司法經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，中國(guó)歷史上的判例，不同于普通法國(guó)家的判例，有其自身的特點(diǎn)：在理論上，它是成文法的補(bǔ)充形式;在事實(shí)上，它是皇帝干預(yù)司法的結(jié)果。判例常游離于執(zhí)法官之外，執(zhí)法者處于被動(dòng)地位。具有約束力的判例必須得到皇帝的批準(zhǔn)、認(rèn)可，雖有判例之名，卻為詔令之實(shí)。古代中國(guó)的判例與普通法系國(guó)家的判例法相距甚遠(yuǎn)，居于完全不同的政治和法律觀念的氛圍之中。它們不可能是法官發(fā)揮創(chuàng)造力的結(jié)果，也不可能是維護(hù)公平、正義的工具。法官為了濫用權(quán)力，常常以“例”代“律”，甚至以“例”破“律”。但這不影響今天借鑒判例法的長(zhǎng)處。

　　四、為什么要實(shí)行刑事判例制度

　　(一)、成文法自身難以克服的局限。

　　成文法，尤其是法典總是相對(duì)穩(wěn)定和抽象，要適用法律，就必須進(jìn)行解釋。依大陸法系的刑法理論，刑事司法的過(guò)程是法官適用法律的過(guò)程。要適用法律，法官應(yīng)在能夠作出三段論邏輯推理之前，首先探尋可得適用之法律規(guī)范，即所謂“找法”。但由于法律自身存在的無(wú)法克服的局限性，往往使找法的活動(dòng)限于困境。成文法法律的局限性主要有：(注：轉(zhuǎn)引自徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第137—143頁(yè)。)

　　第一、不合目的性，即當(dāng)法律的普遍規(guī)則適用于個(gè)別情況時(shí)，可能違背自身目的而導(dǎo)致非正義。成文法，尤其是法典的普遍性特征使其只注意適用對(duì)象的普遍性，而忽視其特殊性，然而適用于一般情況是正義的法律，適用于個(gè)別情況時(shí)卻可能是不公正的。法律在普遍公正的同時(shí)很可能喪失個(gè)別正義，保持一般正義而不能保障個(gè)別正義的法律至少是不完善的。

　　第二、不周延性，即立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵蓋一切社會(huì)關(guān)系，在法治國(guó)里，國(guó)家和公民的活動(dòng)均應(yīng)由法律規(guī)定并受到法律秩序的制約，法律對(duì)其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系應(yīng)具有盡可能大的涵蓋面。無(wú)論團(tuán)體或個(gè)人的法律地位(特別是生命、自由和財(cái)產(chǎn))都有成文法加以保障。但這一任務(wù)對(duì)立法者來(lái)說(shuō)是十分艱難的，立法不是可預(yù)見(jiàn)一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人民設(shè)計(jì)行動(dòng)方案的超人，即使他竭盡全力，仍會(huì)在法律中留下星羅棋布的漏洞和盲區(qū)。從這個(gè)意義上說(shuō)，任何法律都是千瘡百孔的，因此，梅里曼斷言：“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機(jī)關(guān)并不能預(yù)見(jiàn)法官可能遇到的問(wèn)題。”(注：轉(zhuǎn)引自梅里曼：《大陸法系》(中譯本)，法律出版社1984年版，第48頁(yè)。參見(jiàn)苗生明：《定罪機(jī)制研究》，北京大學(xué)博士研究生學(xué)位論文(1998年)，第99頁(yè)。)

　　第三、法律的模糊性。法律應(yīng)當(dāng)明確，以便于法官準(zhǔn)確地把握立法意圖并準(zhǔn)確適用法律，但由于立法實(shí)現(xiàn)明確性存在諸多困難，致使立法無(wú)可避免地產(chǎn)生模糊性。主要原因是：(1 )作為法律載體的語(yǔ)言本身存在局限性，語(yǔ)言是無(wú)限客體世界之上的符合世界，“世界上的事物比用來(lái)描繪他們的詞語(yǔ)要多得多”。(注：亨廷頓·凱恩斯語(yǔ)。轉(zhuǎn)引自苗生明：《定罪機(jī)制研究》，第99頁(yè)。)詞語(yǔ)的有限性常常不得不使得諸多客體由一個(gè)詞語(yǔ)表征，這就使語(yǔ)言歧義的產(chǎn)生成為可能。同時(shí)由于人們認(rèn)識(shí)結(jié)構(gòu)、個(gè)人經(jīng)驗(yàn)及利益等因素的不同，對(duì)同一詞語(yǔ)往往有不同的理解，語(yǔ)言的歧義得以放大。此外，對(duì)于許多只能意會(huì)、難以言傳，又不得不表達(dá)的客體運(yùn)動(dòng)過(guò)程，立法者只能求諸模糊語(yǔ)言手段表達(dá)其立法意圖，將其明確化的解釋義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給司法機(jī)關(guān)。(2 )客體運(yùn)動(dòng)的連續(xù)性和它們之間類屬的不明確性。(3)由于立法技術(shù)的原因， 立法者的用語(yǔ)與其本意不合時(shí)，可能造成立法意圖與法律文字表現(xiàn)的背離，由此產(chǎn)生法律的模糊甚至錯(cuò)誤。

　　第四、滯后性，即法律與社會(huì)生活條件或大或小的脫節(jié)。法律具有穩(wěn)定性特征，而法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是變動(dòng)的。梅因說(shuō)：“社會(huì)的需要和社會(huì)的意見(jiàn)常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口的結(jié)合，但永遠(yuǎn)存在的趨向是把這缺口重新打開(kāi)來(lái)。因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的，而我們談到的社會(huì)是前進(jìn)的。”(注：梅因：《古代法》(沈景一譯)，商務(wù)印書館1997年版，第15頁(yè)。)

　　(二)、判例法優(yōu)點(diǎn)及局限性。

　　判例法的特點(diǎn)可概括為以下五個(gè)方面：(注：參見(jiàn)武樹(shù)臣：《中國(guó)法律樣式》，北京大學(xué)博士研究生學(xué)位論文(1995年)，第108頁(yè)。)

　　1、以判例形式表述的法律規(guī)范具有具體、細(xì)致、明確的特點(diǎn)， 可比性強(qiáng)，易于理解和掌握，因而具有更強(qiáng)的預(yù)測(cè)性，人們可以預(yù)先知道行為的性質(zhì)(合法或違法)以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　2、判例的內(nèi)容包含了案件事實(shí)、對(duì)事實(shí)性質(zhì)的評(píng)價(jià)、 對(duì)當(dāng)事人的處分及理由等，法官在審理同類案件時(shí)可以通過(guò)比較迅速得出結(jié)論，有利于提高審判效率。

　　3、判例作為審判的依據(jù)，給法官處理同類案件提出了明確、 具體的參照標(biāo)準(zhǔn)，從而有助于限制法官的專斷與偏見(jiàn)。

　　4、以過(guò)去的判例所體現(xiàn)的法律原則審理新的案件， 新產(chǎn)生的判例有可能成為日后審理同類案件的依據(jù)，有利于實(shí)現(xiàn)司法平等。

　　5、法官用創(chuàng)制新判例的手段來(lái)修正或廢除舊判例， 用漸變的方式使法律適應(yīng)變化了的形勢(shì)。

　　判例法的特點(diǎn)決定了：(1)、 實(shí)行判例制度是保持法律穩(wěn)定性的需要。以判例的具體性彌補(bǔ)法律規(guī)定的抽象性，從而形式抽象與具體結(jié)合的刑事評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)體系，能有效保證判決準(zhǔn)確性，克服司法機(jī)關(guān)判決的隨意性。(2)、實(shí)行判例法是量刑綜合平衡的需要。 量刑失衡是經(jīng)驗(yàn)司法狀況下的必然。引進(jìn)判例制度，給各級(jí)司法機(jī)關(guān)以形象、具體、明確的辦案依據(jù)，克服法律用語(yǔ)過(guò)于籠統(tǒng)、法定刑幅度過(guò)寬，條文難以操作的弊端，以限制法官自由裁量權(quán)的濫用。在任何一個(gè)社會(huì)中，法律的規(guī)定總是滯后的、不全面的，而當(dāng)今犯罪數(shù)量巨大、犯罪情況千差萬(wàn)別，法律和司法解釋事先不可能對(duì)每一種具體情況都作出規(guī)定。特別是量刑方面，任何法律和解釋都不可能對(duì)每一種情況規(guī)定絕對(duì)確定的法定刑，因而司法裁量權(quán)難以消除。但法官自由裁量權(quán)過(guò)大，勢(shì)必導(dǎo)致量刑不公。罪與刑的失衡是司法運(yùn)作中必須解決的大問(wèn)題。如果不采取措施對(duì)法官的自由裁量權(quán)予以限制，就可能影響到刑法基本原則的貫徹。而判例有具體、形象的特征，容易進(jìn)行比較選擇。雖然個(gè)案有其特殊性，但同類案件之間總會(huì)有共性，因而相互之間就具有了可比性。一旦確定某種判決結(jié)果是正確、合適的，那么其他同類案件就可以以此為參照系，作出較為適當(dāng)?shù)呐袥Q。相對(duì)于抽象的法律條文而言，將具體的判例作為法官定罪、量刑的標(biāo)準(zhǔn)，有利于克服司法裁量上的不公，也有利于社會(huì)對(duì)判決結(jié)果的鑒別和監(jiān)督。

　　判例是疏通立法和司法的特殊橋梁。其價(jià)值已被古今中外的事實(shí)所證明，在我國(guó)今天的法制建設(shè)中還將發(fā)揮更重要的作用。社會(huì)生活是不斷發(fā)展變化的，要把新的變化和要求反映到法律上，需要一個(gè)過(guò)程：把法律實(shí)施到社會(huì)實(shí)踐中，同樣也需要一個(gè)過(guò)程。這是法制機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)的兩個(gè)程序。判例正式疏通立法和司法領(lǐng)域的特殊橋梁，是法制機(jī)器運(yùn)行的推動(dòng)力。

　　此外，當(dāng)今世界上兩大法系的日益接近，是中國(guó)法學(xué)家和西方比較法學(xué)家公認(rèn)的事實(shí)。以美國(guó)為例。自上個(gè)世紀(jì)以來(lái)，美國(guó)對(duì)待立法的態(tài)度發(fā)生了巨大的變化。雖然判例法仍然是法律淵源的核心，但制定法無(wú)論在數(shù)量還是重要性方面都有很大程度的提高。聯(lián)邦法律更是如此。在不少領(lǐng)域，成文法成了主要的法律淵源，而且成文法的地位往往高于判例法。以英國(guó)為例。在近代革命以前，英國(guó)的法律以不成文為主，“但一百年來(lái)，特別是自1939年戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)，在英國(guó)開(kāi)展了大規(guī)模的立法運(yùn)行”，議會(huì)立法與委托立法越來(lái)越多。而在另一個(gè)法系，即屬大陸法系的國(guó)家，也越來(lái)直重視判例的作用。正如勒內(nèi)·達(dá)維德所指出，在聯(lián)邦德國(guó)，聯(lián)邦憲法法院的判決就具有先例的約束力。在阿根廷與哥倫比亞，最高法院在憲法問(wèn)題上的判決具有約束力。瑞士、西班牙、葡萄牙也有類似情況。在法國(guó)，最高法院承認(rèn)它自己決定公布的判決具有權(quán)威。在日本，違反判例和違法憲法一樣作為上訴理由。最高法院和高等法院都出版有判例集，由其所屬的判例委員會(huì)加以選集，具有一定的約束力。

　　判例法正是其上述優(yōu)點(diǎn)而具有極強(qiáng)的生命力并保持到今天。但任何事物都包含正反兩個(gè)方面的因素，作為人類司法實(shí)踐的產(chǎn)物，判例法也具有自身不可逾越的局限性(注：武樹(shù)臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律樣式》(博士學(xué)位論文)，第108頁(yè)。)：1、判例法中的判例是法律淵源的主體，歷史上積累的判例已汗牛充棟，內(nèi)容相當(dāng)龐雜，使一般的非專業(yè)人員望而卻步，難以掌握。2、判例的可比性是相對(duì)的大略， 而非絕對(duì)的相同，因而是判決帶有片面性或不準(zhǔn)確性。3、判例法的審判操作過(guò)程， 標(biāo)準(zhǔn)固定，使判例法帶有僵化的保守傾向，使發(fā)展了的社會(huì)生活屈從于古老的原則，不利于法律變革(盡管它具有自我更新局部量變的機(jī)制)。4、判例法重視過(guò)去、現(xiàn)在、將來(lái)這種時(shí)間上的縱向平等， 使同類案件不管發(fā)生在什么時(shí)間都得到同等處理：而忽略地域上的橫向平等。

　　可見(jiàn)，只采取制定法是不完善的，因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的，法律一經(jīng)制定，就不能朝令夕改。因其缺點(diǎn)棄而不用是荒謬的，因?yàn)樗哂衅渌蓸邮綗o(wú)可替代的優(yōu)點(diǎn)，況且我們已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并有著長(zhǎng)期的成文法傳統(tǒng)。一個(gè)國(guó)家采取何種法律樣式，與其歷史傳統(tǒng)、國(guó)家制度等因素有密切的關(guān)聯(lián)。我們今天分析判例法的優(yōu)劣，并非一味引進(jìn)，只想在我國(guó)成文法的基礎(chǔ)上建立另外一種制度，使之與成文法相互促進(jìn)，互為補(bǔ)充，實(shí)現(xiàn)法的穩(wěn)定性和靈活性的高度統(tǒng)一。西方國(guó)家的實(shí)踐表明，這種輔助性的措施，便是刑事判例制度的建立。

　　(三)、現(xiàn)有的司法解釋不能有效補(bǔ)充立法之不足，解釋越權(quán)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

　　我國(guó)最高人民法院的司法解釋在補(bǔ)充立法權(quán)的不足方面起到了一定的作用，諸如：解釋法律沒(méi)有規(guī)定或不同立法前后的一致問(wèn)題;填補(bǔ)立法不配套問(wèn)題;調(diào)整程序法和實(shí)體法因頒布時(shí)間的差異而引起的適用法律上的矛盾;補(bǔ)救立法滯后問(wèn)題。但實(shí)踐也表明，司法權(quán)以其“特殊性”對(duì)立法權(quán)的“普遍性”的侵犯主要是借司法解釋作出的立法解釋。

　　(四)、“法官造法”的現(xiàn)象在我國(guó)司法實(shí)踐中客觀存在著。

　　在實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，地方保護(hù)主義日益威脅著法制的統(tǒng)一，撇開(kāi)國(guó)家法律，置地方利益于國(guó)家利益之上;法律規(guī)定只有最高人民法院和最高人民檢察院有解釋法律的權(quán)力。而現(xiàn)在大量無(wú)資格的主體介入了司法解釋，如一些地方的司法機(jī)關(guān)擅自發(fā)布司法解釋性的文件;中央國(guó)家行政機(jī)關(guān)、中共中央有關(guān)機(jī)關(guān)、全國(guó)人大常委會(huì)有關(guān)部門乃至有的人民團(tuán)體，也常參與司法解釋文件的聯(lián)屬，這不只侵犯了司法權(quán)，也更容易造成對(duì)立法權(quán)的侵犯。(注：郭道暉：《法的時(shí)代精神》湖南出版社1997年版，第634頁(yè)。)

　　五、刑事司法判例的地位

　　(一)、刑事司法判例的地位。

　　刑事判例制度建立后，如何處理判例法關(guān)系，理論界有分歧意見(jiàn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，判例的效力應(yīng)低于制定法，制訂法失效時(shí)，相應(yīng)的判例也自然失效。判例法不應(yīng)該成為與制定法平行的另一法律淵源。(注：孔小紅：《判例：比較與審思》， 載《學(xué)習(xí)與探索》1988年第1期。)

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，判例法的地位應(yīng)次于制定法，以判例法彌補(bǔ)制定法的漏洞。(注：高貞：《運(yùn)用判例之我見(jiàn)》，載《法學(xué)評(píng)論》1988年第5期。)

　　第三種意見(jiàn)是最高人民法院審議、批準(zhǔn)、頒發(fā)的判例，具有普遍法律約束力;高級(jí)人民法院選編的本轄區(qū)內(nèi)的案例匯編，對(duì)下級(jí)法院具有參考價(jià)值，但不具有法律約束力。(注：崔敏：《判例法是完善法制的重要途徑》，載《法學(xué)》1988年第8期。)

　　我們認(rèn)為，作為刑法淵源之一的刑事判例是基于先例基礎(chǔ)上的規(guī)范，其效力低于制定法，與司法解釋處于同一地位。(理由請(qǐng)參看刑事判例和刑法司法解釋的關(guān)系)

　　(二)、刑事司法判例的創(chuàng)制主體。

　　刑事判例創(chuàng)制主體的界定，實(shí)際上是要解決刑事判例創(chuàng)制權(quán)的歸屬問(wèn)題。

　　1、刑事司法判例創(chuàng)制權(quán)的含義。

　　刑事判例創(chuàng)制權(quán)是判例制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容。建立刑事判例制度，必須首先明確刑事判例創(chuàng)制權(quán)的歸屬。由于我國(guó)對(duì)判例制度的研究剛剛起步，對(duì)其創(chuàng)制權(quán)的研究還沒(méi)有得到足夠的重視。我們認(rèn)為刑事司法判例創(chuàng)制權(quán)是特定刑事司法機(jī)關(guān)把刑事審判過(guò)程中產(chǎn)生的典型判決、裁定加以匯編、整理、并通過(guò)適當(dāng)程序頒行，使其對(duì)以后出現(xiàn)的類似案件具有普遍約束力的權(quán)力。

　　它包括刑事判例的制作權(quán)、認(rèn)可權(quán)、公布權(quán)、修改權(quán)、廢止權(quán)。如同立法權(quán)不僅僅是創(chuàng)立法律規(guī)范的權(quán)力，它是一套符合權(quán)能，包括法的制定、修改、廢除的權(quán)力。刑事判例的制作權(quán)是制定刑事判例的權(quán)力;認(rèn)可權(quán)是指刑事判例由有權(quán)機(jī)關(guān)選編后，經(jīng)由特定機(jī)關(guān)予以認(rèn)可的權(quán)力;公布權(quán)是獲得認(rèn)可的判例經(jīng)由有權(quán)機(jī)關(guān)或部門采取一定的形式(如以最高人民法院或高級(jí)人民法院刑事判例集為載體)向社會(huì)發(fā)布;修改權(quán)是指先例應(yīng)隨社會(huì)的發(fā)展變化而呈現(xiàn)相應(yīng)的變化，通過(guò)對(duì)新舊案件(這里的“舊案件”實(shí)指先例中確立的法律原則，即先例分析新案例之后，對(duì)先例進(jìn)行一定程度的修改補(bǔ)充，從而確立新刑法規(guī)則。廢止權(quán)是新案件中的情況與先例在概念上是同一的，但隨時(shí)代變遷，含義已完全不同。譬如，(如果我國(guó)也采用了判例法的話)原則法關(guān)于投機(jī)倒把罪的判例，隨“投機(jī)倒把”這一概念涵義的重新界定，原有的關(guān)于投機(jī)倒把罪的判例實(shí)際上已自動(dòng)失效，但為保持司法實(shí)踐中該罪罪名的正確性和量刑的綜合平衡，有判例創(chuàng)制權(quán)的機(jī)關(guān)應(yīng)明確宣布依原刑法該條產(chǎn)生的判例予以廢止。

　　2、刑事判例創(chuàng)制權(quán)的歸屬。

　　刑事判例創(chuàng)制權(quán)的歸屬，即享有刑事司法判例創(chuàng)制權(quán)的主體，亦即刑事判例應(yīng)由哪些機(jī)關(guān)制作。這一問(wèn)題，學(xué)術(shù)界尚無(wú)一致意見(jiàn)。最高人民法院有創(chuàng)制刑事判例的權(quán)力，沒(méi)有疑問(wèn)，但其他各級(jí)人民法院是否有創(chuàng)制刑事判例的權(quán)力，則有分歧意見(jiàn)。主要觀點(diǎn)如下：

　　一種意見(jiàn)認(rèn)為，創(chuàng)制刑事判例的主體只限于最高人民法院。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，各級(jí)人民法院都有權(quán)創(chuàng)制刑事判例。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為刑事司法判例的創(chuàng)制權(quán)歸屬于最高司法機(jī)關(guān)，即最高人民法院和最高人民檢察院。

　　我們認(rèn)為，確定刑事判例創(chuàng)制權(quán)的歸屬，必須首先區(qū)分兩個(gè)概念，刑事判例創(chuàng)制主體和刑事判例來(lái)源主體。研究刑事判例創(chuàng)制權(quán)的歸屬實(shí)際上就是明確刑事判例的創(chuàng)制主體，要確定哪一級(jí)人民法院有創(chuàng)制刑事判例的權(quán)力。刑事判例的來(lái)源主體，是指成為判例的終審判決是由哪一級(jí)人民法院作出的。這顯然是不同的兩個(gè)概念。就通常被一些學(xué)者誤認(rèn)為是判例的最高人民法院作出終審判決的、最高人民法院認(rèn)為是案件典型，判決得當(dāng)?shù)陌讣?/p>

　　各級(jí)人民法院都有刑事判例創(chuàng)制權(quán)嗎?就理論而言，當(dāng)如是。因?yàn)樵谖覈?guó)的四級(jí)審判體系中，各級(jí)人民法院都有按各自審級(jí)和轄區(qū)審理刑事案件的權(quán)利和義務(wù)。各人民法院所處理的刑事案件都有可能在以后出現(xiàn)類似情況?；鶎臃ㄔ号袥Q的案件可能在中級(jí)、高級(jí)以至最高法院都曾出現(xiàn)過(guò)。這種情況下，不管該案是一審發(fā)生了法律效力，還是二審判決生效，該判決結(jié)果都可以作為判例存在。這在判例法國(guó)家是存在的。

　　但由于我國(guó)審判質(zhì)量普遍不高，現(xiàn)有條件下，賦予基層人民法院創(chuàng)制刑事判例的權(quán)力，顯然是一種悖論。適用判例法是有條件的：“一是要有一批具有較高法律意識(shí)的司法人員;二是要有一個(gè)數(shù)量可觀的法律規(guī)范群”(注：武樹(shù)臣：《對(duì)十年間大陸法學(xué)界關(guān)于借鑒判例制度之研討的回顧與評(píng)說(shuō)》，載《判例與研究》1997年第2期。)。 “在最高法院的刑事判例自上而下的指導(dǎo)下，通過(guò)各級(jí)法院創(chuàng)制的刑事判例，自上而下逐步地分層次地實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，最后在到刑法適用的全國(guó)范圍的統(tǒng)一”(注：陳興良：《刑事司法研究-情節(jié)·判例·解釋·裁量》，中國(guó)方正出版社1996年版，第260頁(yè)。)是我們追求的目標(biāo)。 目前條件下，“在我國(guó)法律體系中一般地使用判例和局部地創(chuàng)造判例法是可行。所謂一般使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，對(duì)各種犯罪分門別類地頒布一些典型的判例，使司法人員在掌握法律條文精神的同時(shí)，有一個(gè)具體感性的類比樣板，并得以正式援引;所謂局部地創(chuàng)造判例法，是在某些尚無(wú)成文法律的領(lǐng)域，用判例的形式來(lái)完善立法，用判例來(lái)指導(dǎo)全國(guó)的司法工作，從而在局部領(lǐng)域?qū)嵭信欣ā?rdquo;(注：陳興良：《刑事司法研究-情節(jié)·判例·解釋·裁量》，中國(guó)方正出版社1996年版，第46頁(yè)。)

　　高級(jí)人民法院應(yīng)否成為刑事判例創(chuàng)制主體?有關(guān)的論文多持肯定意見(jiàn)，理由有二：(1)如果只有最高法院一家創(chuàng)制刑事判例的話， 刑事判例的數(shù)量不可能很多，難以適應(yīng)司法實(shí)踐中大量案件的需求;(2 )最高法院的職能和地位決定了其事務(wù)的繁多，也不可能有足夠多的時(shí)間和人力制頒刑事判例。我們認(rèn)為，高級(jí)人民法院不宜創(chuàng)制刑事判例，這是因?yàn)殡S刑事犯罪而來(lái)的刑罰剝奪的權(quán)益較之對(duì)民事權(quán)利的剝奪更為重大，刑事判例的創(chuàng)制不同與民事、商事等領(lǐng)域判例的制作，刑法圈的劃定必須體現(xiàn)廉抑原則(刑法經(jīng)濟(jì)性原則)，在實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)功能的同時(shí)實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障功能。

　　刑事判例應(yīng)由最高司法機(jī)關(guān)作出，是僅限于最高法院，還是包括最高檢察院在內(nèi)，尚無(wú)一致意見(jiàn)。這里探討要最高人民檢察院是否應(yīng)該享有刑事判例創(chuàng)制權(quán)?？隙ㄕf(shuō)者的法律根據(jù)在于我國(guó)憲法所確認(rèn)了司法解釋權(quán)由最高人民法院和最高人民檢察院獨(dú)有的原則。司法解釋可以適應(yīng)客觀情況的變化，賦予法律條文以新的含義，但這種解釋權(quán)如果放的過(guò)寬，勢(shì)必影響到法律的嚴(yán)肅性和法制的統(tǒng)一。司法解釋權(quán)是歸最高人民法院和最高人民檢察院兩家共有，還是應(yīng)當(dāng)歸最高人民法院一家獨(dú)有，近來(lái)曾有過(guò)激烈的爭(zhēng)論。

　　我們認(rèn)為，最高司法解釋權(quán)和最高效力的刑事司法判例創(chuàng)制權(quán)都應(yīng)當(dāng)由最高人民法院獨(dú)家行使，最高檢察不應(yīng)該成為最高效力的刑事判例的制作主體。主要理由有二：其一、有關(guān)決議的精神實(shí)質(zhì)在于，最高人民法院解釋審判工作中有關(guān)適用法律、法令的問(wèn)題;最高人民檢察院解釋有關(guān)檢察工作中適用法律、法令的問(wèn)題。其二、最高檢察院的刑法解釋僅屬當(dāng)事人解釋，是為滿足刑事訴訟的需要而出現(xiàn)在刑事訴訟過(guò)程中。檢察機(jī)關(guān)所做的解釋，如同被告人及其辯護(hù)人基于辯護(hù)權(quán)所做的解釋一樣，只代表當(dāng)事人一方的意志，檢察機(jī)關(guān)可以據(jù)以審查確定相關(guān)案件是否應(yīng)當(dāng)提起訴訟、以何種罪名指控被告人，但審判機(jī)關(guān)卻不能據(jù)此制作刑事判決。

　　綜上，刑事判例的創(chuàng)制主體應(yīng)是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。嚴(yán)格控制創(chuàng)制刑事判例的權(quán)力，是防止濫發(fā)、濫用判例，確保法律統(tǒng)一實(shí)施的必然要求。授權(quán)最高人民法院創(chuàng)制判例的權(quán)力，它所頒發(fā)的判例必須經(jīng)過(guò)最高人民法院審判委員會(huì)的批準(zhǔn)，由最高人民法院公報(bào)正式頒發(fā)，一旦公布，就具有普遍約束力，各地人民法院今后再遇到相同或類似的案件，均應(yīng)比照?qǐng)?zhí)行，不經(jīng)正當(dāng)程序，不能作出與之相反或不一致的判決。

　　應(yīng)當(dāng)明確的是，創(chuàng)制刑事判例的權(quán)力只授權(quán)最高人民法院并不排除高級(jí)人民法院可先編本轄區(qū)內(nèi)的案例匯集，提供下級(jí)法院作參考，但不具有法律約束力。除此，還應(yīng)當(dāng)要求各級(jí)法院都應(yīng)注意積累典型案例，總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)。各省(市、自治區(qū))高級(jí)人民法院應(yīng)將本地區(qū)的典型案例和有爭(zhēng)議的疑難案例，隨時(shí)報(bào)送最高人民法院，以便最高法院能夠即使掌握全國(guó)的審判情況，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，并從中有選擇地審議和頒發(fā)判例。

　　(三)、刑事司法判例的制作過(guò)程。

　　可由最高司法機(jī)關(guān)先進(jìn)行廣泛的調(diào)查研究，把全國(guó)各級(jí)法院所作判決(指97刑法生效前所作的判決中對(duì)新刑法依然適用的內(nèi)容以及97刑法生效后的判決)進(jìn)行比較篩選，選出在定罪量刑方面具有指導(dǎo)意義的判決，加以整理、匯編后下發(fā)各級(jí)司法機(jī)關(guān)，充分征求意見(jiàn)后，賦予這些判例一定的法律效力，作為各級(jí)司法機(jī)關(guān)辦案的依據(jù)。具體案件的判決如果是參照某一判決作出的，在判決中應(yīng)當(dāng)寫明所參照的判例。

　　刑事司法判例的制作應(yīng)當(dāng)成為一項(xiàng)經(jīng)常性的工作，最高法院應(yīng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要，及時(shí)研究新的判決，下發(fā)新的判例，形成系統(tǒng)的定罪量刑的參照標(biāo)準(zhǔn)體系。最高法院前幾年曾經(jīng)發(fā)布過(guò)一些典型判決，對(duì)各級(jí)司法機(jī)關(guān)處理同類案件確實(shí)起到了指導(dǎo)作用，但由于發(fā)布的判決數(shù)量少，覆蓋面低，遠(yuǎn)不能滿足司法實(shí)踐的需要;同時(shí)，也沒(méi)有明確這些判決的效力。在現(xiàn)實(shí)中，這些判決的作用沒(méi)有得到充分發(fā)揮，也沒(méi)有公開(kāi)地把它們作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。因而我國(guó)現(xiàn)有典型判決并非真正意義上的判例。

　　(四)、刑事判例的效力。

　　刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否應(yīng)具有拘束力?有人認(rèn)為無(wú)論立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)都不必強(qiáng)行規(guī)定判例的拘束力。因?yàn)榕欣ǖ淖饔帽旧砭筒皇桥欣ǖ姆椒?。誠(chéng)然司法機(jī)關(guān)(尤其是最高法院)沒(méi)有必要象立法機(jī)關(guān)那樣去頒布“判例法”，遵循嚴(yán)格的規(guī)則，但賦予例以拘束力，則是一種必然。正象上述觀點(diǎn)的持有中產(chǎn)生，就在一定的時(shí)間和范圍內(nèi)具有拘束力。判例法和成文法都是作為一般意義上的法而具有拘束力，并不因?yàn)椴扇×瞬煌男问蕉谛Яι嫌袕?qiáng)弱之分?？梢?jiàn)，判例法不具有拘束力的觀點(diǎn)難以自圓其說(shuō)。在判例法的拘束力這一問(wèn)題上我們贊同一位西方學(xué)者的觀點(diǎn)：“在大陸法有關(guān)判例法的效力，法律的發(fā)現(xiàn)機(jī)能以及法學(xué)家影響的理論中，具有互為影響的連鎖循環(huán)。鑒于判例法在理論上并無(wú)拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引證來(lái)的指導(dǎo)接觸判例和協(xié)調(diào)判例彼此之間的關(guān)系。欠缺這類工具反過(guò)來(lái)又使‘遵循先例’真正原則難以實(shí)行。”(注：(美)格倫頓、戈登、奧薩魁：《比較法律傳統(tǒng)》(米健等譯)中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第86頁(yè)。)

　　如何賦予判例以拘束力?我們認(rèn)為，應(yīng)按照以下方式：首先，創(chuàng)制法源意義上的刑事判例的權(quán)力力應(yīng)由全國(guó)人民代表大會(huì)作出憲法解釋或?qū)ｉT決議的形式賦予最高人民法院創(chuàng)制刑事判例的權(quán)力。其次，最高人民法院和它授權(quán)的各高級(jí)人民法院分別負(fù)責(zé)編發(fā)他們認(rèn)為案件典型、判決合理、理由充分的判決。這些判決不一定是該編發(fā)機(jī)關(guān)作出的終審判決。作為刑事判例的最高人民法院的終審判例的最高人民法院的終審判決對(duì)各級(jí)人民法院都有拘束力，高級(jí)人民法院制作的判例對(duì)該省(或自治區(qū)、直轄市)轄區(qū)范圍內(nèi)的各級(jí)人民法院具有拘束力。再次，同級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院創(chuàng)制的刑事司法判例或適用的(即作為判決合理性根據(jù)的)先例有疑義時(shí)，可以向更高一級(jí)的人民法院提出“抗辯”或“抗訴”的權(quán)力。最高人民檢察院向最高人民法院提出抗訴的，最高人民法院審判委員會(huì)應(yīng)當(dāng)重新考慮。如果全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為最高人民檢察院的“抗訴”合理，就可作出立法解釋以糾正最高法院的某一判例，使其自然失效。

　　(五)、刑事判例的匯編。

　　最高人民法院應(yīng)當(dāng)以“刑事判例匯編”的形式公布它的創(chuàng)制的刑事判例。應(yīng)當(dāng)按發(fā)布時(shí)間順序，同時(shí)依照刑法典的內(nèi)部構(gòu)造，即總則和分則的順序加排列，便于查閱。在積累了經(jīng)驗(yàn)之后，可考慮按刑法典的條文順序把刑法典、刑事司法解釋、刑事判例匯集為一個(gè)整體。

　　(六)、刑事判例的備案審查制度。

　　在刑事判例制度的初創(chuàng)階段，建立刑事判例的備案審查制度是必要的。初步設(shè)想如下：全國(guó)人大常委會(huì)設(shè)置專門的判例審查機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)最高法院頒發(fā)的判例合憲性的審查，負(fù)責(zé)解決刑事判例與刑事司法解釋之間的沖突。此外，刑事判例審查機(jī)關(guān)的職能還包括刑事判例創(chuàng)制主體、程序、約束力、修改、廢止程序，監(jiān)督等方面的內(nèi)容及各省高級(jí)人民法院以及經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)的省高級(jí)人民法院在該省轄區(qū)內(nèi)發(fā)布的疑難判例的協(xié)調(diào)。