我國民族自治地方變通施行刑法的路徑轉(zhuǎn)換

　　民族自治地方變通施行刑法是基于我國民族區(qū)域自治制度和某些少數(shù)民族地區(qū)的客觀需要由1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第90條明文規(guī)定的一項法律制度。但是長期以來，這一體現(xiàn)我國刑法特色的制度未能在我國民族自治地方的立法中得到落實。之所以會出現(xiàn)這樣的結(jié)果，并非因為我國刑法在民族自治地方已經(jīng)得到全面施行而無變通之必要，而是因為現(xiàn)行的刑法變通施行制度存在重大缺陷。其中最突出的問題是由自治區(qū)、省的人民代表大會直接針對刑法制定變通、補充規(guī)定的制度設(shè)計不能適應(yīng)我國民族自治地方變通施行刑法的客觀需要。因此，有必要開拓思路，探索我國刑法在民族自治地方變通施行更為合理可行的技術(shù)路徑。從我國民族地區(qū)的現(xiàn)實看，相對于改變刑法上的罪刑規(guī)范這種直接變通方式，通過對我國刑事訴訟法進行變通立法來達到我國刑法變通施行的目的是更好的選擇。

　　《湘江法律評論》(半年刊)創(chuàng)于1998年，是由湘潭大學(xué)法學(xué)院主辦并公開出版發(fā)行的學(xué)術(shù)刊物?！断娼稍u論》目前已連續(xù)出版近20年，在海內(nèi)外學(xué)界產(chǎn)生了較大的影響。以法律人的眼光、法律人的思維方式來展開社會的考察、法理的探究和學(xué)術(shù)的批評，是其一貫的主張與風(fēng)格。

　　一、我國刑法變通施行制度面臨的困境

　　依照1997年《刑法》第90條的規(guī)定，刑法在民族自治地方變通施行需要通過直接變更刑法中的罪刑規(guī)范得以實現(xiàn)。但是，這樣的變通立法在迄今為止的我國法律實踐中尚無成例，②而理論上對此的探索乃至規(guī)范設(shè)計卻不鮮見。一般認為，刑法的變通方向應(yīng)限于出罪化、輕緩化變通。也就是說，對于刑法中的犯罪規(guī)定予以變通，就是根據(jù)少數(shù)民族的特點限縮法定犯罪的范圍，將某些雖然符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成但是在少數(shù)民族地區(qū)被認可的行為排除在犯罪之外;對于某些犯罪的刑罰規(guī)定予以變通，就是根據(jù)少數(shù)民族的特點在刑事責(zé)任上做輕緩化處理，即規(guī)定更輕的刑罰甚至作免除處罰的規(guī)定。有學(xué)者結(jié)合少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化及社會現(xiàn)實，對刑法關(guān)于故意殺人、故意傷害、過失致人死亡、盜竊、強奸、強制猥褻婦女、重婚等犯罪的罪刑規(guī)范的變通立法做了探索，并對變通規(guī)定的內(nèi)容提出了較為具體的建議。雖然這種直接變更刑法中罪刑規(guī)范的變通立法能夠為民族自治地方的刑事司法提供刑法變通施行的實體規(guī)范依據(jù)，并且也具有較強的確定性，但是從可行性和合理性的角度看，這種變通方式存在很大的局限性。

　　首先，對罪刑規(guī)范進行變通立法會面臨空間效力范圍難以確定的問題。從法理上講，由于屬地原則是確定刑法空間效力的首要原則，而刑法變通施行的根據(jù)是民族特點，因此變通規(guī)定的效力范圍應(yīng)根據(jù)行為人的民族采取族籍管轄。從現(xiàn)實看，我國民族地區(qū)的民族雜居情況極為復(fù)雜，同一行政區(qū)劃的民族自治地方，不僅漢族與少數(shù)民族雜居的現(xiàn)象極為普遍，而且不同的少數(shù)民族雜居的現(xiàn)象也很普遍，根本不存在單一民族的自治區(qū)、自治州、自治縣。這種局面意味著屬地管轄與族籍管轄之間存在沖突。如果按屬地管轄和族籍管轄的雙重標(biāo)準(zhǔn)來確定刑法變通規(guī)定的效力范圍，即變通規(guī)定只適用于民族自治區(qū)域內(nèi)的特定少數(shù)民族，那么也會面臨以下難以克服的困難：(1)民族地區(qū)普遍存在城鄉(xiāng)之間、區(qū)域之間社會經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡的問題，文化變遷的差異在同一民族自治地方的同一民族中也是一種較為普遍的現(xiàn)象。這種局面對確定變通規(guī)定的效力范圍提出了挑戰(zhàn)：既不能規(guī)定自治區(qū)域內(nèi)的特定少數(shù)民族一律適用刑法的變通規(guī)定，強制性地將那些已偏離習(xí)慣法傳統(tǒng)的少數(shù)民族群體(如城鎮(zhèn)居民)重新拉回到傳統(tǒng)之中，又難以簡單地從城鄉(xiāng)、區(qū)域或者其他方面明確界定其效力范圍。(2)由于不同民族雜居具有普遍性、復(fù)雜性，因此案件的當(dāng)事人分屬于不同的民族就是一種較為常見的現(xiàn)象。如果案件的加害人與被害人分屬不同的民族，那么該如何確定刑法變通規(guī)定的效力? 如果從確定刑事責(zé)任這一刑法的核心任務(wù)出發(fā)，那么就應(yīng)當(dāng)以加害人的民族為根據(jù)來確定是否適用變通規(guī)定。但是，在少數(shù)民族的習(xí)慣法中，對案件的處理起主導(dǎo)作用的往往是被害方，如果確定變通規(guī)定在具體案件的適用效力時無視被害方的訴求和利益關(guān)切，那么就難以取得良好的社會效果，從而有違構(gòu)建刑法變通制度的初衷。例如，在至今仍然盛行“賠命價”習(xí)慣法的部分藏區(qū)和涼山地區(qū)彝族社會，不管加害人是哪個民族，被害方的“賠命價”要求或多或少是要滿足的。在這種情況下，無視被害方的訴求就難以被當(dāng)?shù)厣鐣J可。就此而言，族籍意義上的“保護管轄”有時也是有必要的。但是，如果就此認為只要案件當(dāng)事雙方有一方屬于變通規(guī)定針對的少數(shù)民族就應(yīng)當(dāng)適用變通規(guī)定，那么也是一種不切實際的簡單想法。如果漢族人假借民族習(xí)慣之名在民族地區(qū)侮辱少數(shù)民族女性，而因為被害人是少數(shù)民族就一律適用當(dāng)?shù)氐男谭ㄗ兺ㄒ?guī)定，那么就會背離刑法在民族自治地方變通施行的基本精神。此外，民族自治區(qū)域的外來少數(shù)民族行為人在施行變通規(guī)定的區(qū)域內(nèi)實施涉及刑法變通規(guī)定的行為，如何確定其應(yīng)適用的法律依據(jù)同樣會面臨制度設(shè)計上的困難?？梢?，任何對刑法變通規(guī)定的效力范圍作明確、統(tǒng)一規(guī)定的努力都可能遭遇個案情境下的合理性質(zhì)疑和法理上的障礙。(3)民族雜居具有普遍性造成的結(jié)果之一是不同民族文化之間的影響、滲透甚至同化。這種影響的發(fā)展方向并非人們想象中的漢文化或者“先進文化”，而往往是地方性的強勢文化。因此，雜居于特定少數(shù)民族地區(qū)的其他民族群體也會在當(dāng)?shù)匚幕挠绊懴陆邮苌贁?shù)民族習(xí)慣法文化。例如，生活在青海省某些藏區(qū)的蒙古族群體就接受了藏族社會的“賠命價”習(xí)慣法。面對這種局面，刑法變通規(guī)定在效力的制度設(shè)計方面也會面臨困難。

　　其次，通過立法直接對罪刑規(guī)范作變通規(guī)定會阻礙少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的更新。尊重少數(shù)民族文化，既包括尊重其保持傳統(tǒng)文化，也包括尊重其改變傳統(tǒng)文化。在人類歷史的長河中，文化傳承總是在變遷中的傳承，而沒有不變的文化傳統(tǒng)。尤其是在當(dāng)代我國的民族地區(qū)，正在經(jīng)歷或者即將經(jīng)歷較為顯著的文化變遷。這既是社會發(fā)展的總體趨勢使然，也是民族地區(qū)社會發(fā)展的現(xiàn)實需要。雖然少數(shù)民族傳統(tǒng)法律文化有不少值得珍視的“文化基因”，對于克服現(xiàn)代法律制度的局限性、探索法律的未來發(fā)展之路具有借鑒、參考價值，但是無疑也存在需要同現(xiàn)代社會接軌因而會在社會發(fā)展中變遷的趨勢。因此，如果通過立法將少數(shù)民族的習(xí)慣法文化作明文規(guī)定，那么就會在客觀上將少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化予以固化，而這與民族地區(qū)社會發(fā)展的需要和少數(shù)民族傳統(tǒng)文化不斷變遷的現(xiàn)實之間存在沖突，從而會在客觀上阻礙少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的更新。最后，對罪刑規(guī)范的變通規(guī)定會導(dǎo)致司法適用的僵化。上述民族雜居的復(fù)雜性、少數(shù)民族文化變遷的差異性以及社會現(xiàn)實條件下具體案件的復(fù)雜性，決定了即使是在同一民族自治地方刑法的變通規(guī)定也難以對特定民族成員一體適用，在特殊情況下也不宜將其他民族成員一律排除在適用范圍之外;否則，就會偏離當(dāng)?shù)孛癖姷纳鐣J知和對于個案正義的要求。然而，從罪刑法定的立場出發(fā)，刑法的變通規(guī)定又需要基于某種標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一適用，而統(tǒng)一適用的結(jié)果卻是難于避免司法僵化對刑法變通施行制度初衷的背離。上述局限性對我國刑法在民族自治地方變通施行制度的落實構(gòu)成重大障礙，同時這也是我國民族自治地方至今未出臺刑法變通規(guī)定的重要原因。

　　二、我國刑法變通施行的程序法路徑

　　考察人類法律發(fā)展的歷史不難發(fā)現(xiàn)，刑法與刑事訴訟法原本為一體，兩者的明確區(qū)分只是近代以來法律科學(xué)化的結(jié)果。刑事訴訟法的獨立及其程序規(guī)則的明確化為刑法的正確適用和維護犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)提供了程序制度上的保障，因而被賦予了獨立于實體正義的程序正義價值。但是，這絕不意味著兩者已完全分離。因為兩者的終極價值追求一致、兩者之間在司法層面上是一個動態(tài)聯(lián)系、相輔相成的整體，并且兩者在制度設(shè)計上的功能訴求是相互配合、相互補充而緊密聯(lián)系著的。一方面，刑法上的某些規(guī)定發(fā)揮著程序規(guī)則的功能，如刑法規(guī)定持有毒品、持有假幣等持有型犯罪以及巨額財產(chǎn)來源不明罪對不能說明來源的財產(chǎn)以非法所得論的立法推定，既是為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，也是為了減輕公訴方的證明負擔(dān);而親告罪的規(guī)定以及追訴時效的規(guī)定所具有的程序性意義更是自不待言。另一方面，刑事訴訟法的某些規(guī)定也直接產(chǎn)生實體法的效果，如關(guān)于自訴案件的規(guī)定、關(guān)于公訴案件當(dāng)事人和解程序的規(guī)定都直接影響刑法適用上的實體效果?？梢灶A(yù)言，兩者之間更加緊密的相互支撐關(guān)系將成為刑事法律發(fā)展的方向。這也是刑事一體化思想應(yīng)有的內(nèi)涵之一。刑法與刑事訴訟法互動、互補的關(guān)系是我們思考我國刑法在民族自治地方變通施行問題的一個重要視角。筆者認為，刑法的變通施行完全可以通過程序法的制度設(shè)計得以實現(xiàn)，并且能夠避免我國刑法變通施行制度存在的問題。一個應(yīng)明確的前提性認知是，基于現(xiàn)代刑事法保障人權(quán)的價值追求和我國民族區(qū)域自治制度保障少數(shù)民族文化權(quán)利的基本精神，刑法在民族自治地方的變通施行只能是寬緩化變通，也就是將刑法上的犯罪予以非罪化或者在刑罰處罰上予以輕緩化。這一變通方向也契合我國民族自治地方少數(shù)民族民眾對刑法變通施行的現(xiàn)實需要。因為那些需要在刑法上予以變通處理的通常是刑法規(guī)定為犯罪但少數(shù)民族傳統(tǒng)文化并不認為具有犯罪可罰性的行為，或者按照少數(shù)民族糾紛解決方式需要在刑罰上從寬處理的行為。這種寬緩化的變通完全能夠通過設(shè)計針對民族自治地方的程序法規(guī)則找到適當(dāng)?shù)穆窂剑瑥亩行[脫刑法在民族自治地方變通施行面臨的困境。

　　結(jié)合我國刑事訴訟法的規(guī)定，實現(xiàn)刑法變通施行功能的程序設(shè)計可以從以下3個方面的制度入手。一是刑事自訴制度。在現(xiàn)代刑事訴訟制度中，以國家行使公訴權(quán)為原則，以被害方行使自訴權(quán)為例外。這樣的訴權(quán)制度是以劃分公法與私法為前提，以“犯罪危害社會”為假設(shè)，以確定刑事責(zé)任為中心任務(wù)，以國家與犯罪嫌疑人、被告人為訴訟兩造建構(gòu)起來的。國家在其中被擬制為糾紛當(dāng)事人，并假以社會代表的名義行使訴權(quán)(權(quán)利和權(quán)力合一)。這種制度設(shè)計在一定程度上存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系的錯位，其理論基礎(chǔ)也有待做進一步的反思。當(dāng)代刑事訴訟制度的 發(fā)展已經(jīng)顯現(xiàn)出提升被害人在刑事訴訟中的地位、平衡公訴權(quán)與自訴權(quán)的趨勢。就刑法的變通施行而言，對刑法中那些不符合少數(shù)民族文化認知、確有變通需要的犯罪規(guī)定，就可以對民族自治地方的刑事起訴權(quán)制度作特別設(shè)計，調(diào)整公訴權(quán)與自訴權(quán)的配置，實行“以自訴權(quán)為主，以公訴權(quán)為補充”的訴權(quán)制度(后文詳述)，從而為當(dāng)事人提供一條出罪的路徑，達到我國刑法在民族自治地方變通施行的目的。

　　二是公訴制度。公訴案件之起訴有起訴法定主義與起訴裁量主義(起訴便宜主義)兩種模式。具備法定起訴條件就須提起公訴的為起訴法定主義。雖然具備法定起訴條件，但是公訴機關(guān)可以酌情做出不起訴決定的，為起訴裁量主義。“我國一貫采取的是以起訴法定主義為主的方針，起訴裁量的空間極為狹小。”這種狀況在2012年修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)中有所改變，其表現(xiàn)之一就是創(chuàng)設(shè)了對未成年人犯罪案件的附條件不起訴制度。這種體現(xiàn)起訴裁量主義的制度完全可以移植到民族自治地方需要對刑法變通施行的案件方面，也就是根據(jù)民族自治地方的實際需要，在制度上賦予公訴機關(guān)對某些案件的起訴裁量權(quán)，以達到刑法變通施行的目的。

　　三是刑事和解制度。刑事和解作為現(xiàn)代刑事司法的一種補充、替代方案所體現(xiàn)的“恢復(fù)性正義”理念與價值已獲得廣泛認同。2012年《刑事訴訟法》將“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”作為一種特別程序納入正式的刑事司法程序中，從而正式確立了具有特定內(nèi)涵的我國“刑事和解”制度。不過其適用的案件范圍以及對刑事責(zé)任產(chǎn)生的效果都很有限。從刑法變通施行的角度看，刑事和解將傳統(tǒng)的損害賠償、賠禮道歉等非刑罰責(zé)任承擔(dān)方式同刑事責(zé)任的承擔(dān)相關(guān)聯(lián)，產(chǎn)生刑法上的罪刑規(guī)范不被適用或者不被嚴(yán)格適用的實體法后果，因而可以說，刑事和解具有對于刑法的變通性質(zhì)和功能。由于刑事和解同我國民族地區(qū)某些少數(shù)民族的傳統(tǒng)法律文化高度契合，因此如果針對民族自治地方對這一制度作變通規(guī)定，賦予當(dāng)事人在刑事和解領(lǐng)域更多的權(quán)利，那么就為我國刑法在民族自治地方的變通施行又提供了一條可行的途徑。上述程序性制度設(shè)計都能產(chǎn)生刑法變通施行的效果，即刑事責(zé)任的排除或者減輕。相對于直接對刑法作變通規(guī)定而言，通過程序法實現(xiàn)刑法變通施行體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人選擇、給予司法機關(guān)能動裁量權(quán)的特點，既能夠避免現(xiàn)行制度下刑法的變通規(guī)定在效力范圍的確定上面臨的困境，兼顧民族自治地方因城鄉(xiāng)差別、地區(qū)發(fā)展程度差別所導(dǎo)致的少數(shù)民族群體在文化選擇上的不同需求，又能適應(yīng)少數(shù)民族傳統(tǒng)文化不斷變遷的需要，并且還能兼容少數(shù)民族傳統(tǒng)糾紛解決方式，尊重被害人的個體權(quán)利，有利于對被害人權(quán)益的保護，更好地實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

　　三、通過程序法實現(xiàn)我國刑法變通施行目標(biāo)的具體方案

　　一般而言，對刑法變通施行進行程序制度設(shè)計需要立法根據(jù)，對此可采用授權(quán)立法的方式即在我國刑事訴訟法中作原則性的規(guī)定，授權(quán)民族自治地方根據(jù)當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族的特點和現(xiàn)實需要制定刑事訴訟法上的變通或者補充規(guī)定。現(xiàn)就相關(guān)制度在民族自治地方的變通立法提出具體設(shè)想。(一)自訴權(quán)與公訴權(quán)的配置我國的刑事自訴案件包括3類：(1)被害人告訴才處理的案件，即刑法規(guī)定的親告罪;(2)被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件;(3)被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。其中，第3類案件本屬于公訴案件，自訴只是作為公權(quán)力機關(guān)不作為時的救濟手段。在前兩類自訴案件中，親告罪實行單一起訴權(quán)制度，即只能是自訴(親告罪中的除外規(guī)定則只能是公訴);第2類自訴案件則采取混合起訴權(quán)模式，既可由被害人向人民法院提起自訴，也可由公安機關(guān)立案，走公訴程序。

　　對民族自治地方起訴權(quán)制度進行變通立法的基本方向是擴展刑事自訴權(quán)的含義。這既涉及自訴案件范圍的擴大，也涉及自訴人訴權(quán)主體地位的強化。首先，對于刑法規(guī)定的侵害個人法益的犯罪，即使其不屬于法律規(guī)定的自訴案件的范圍，但按照民族自治地方少數(shù)民族文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實需要不宜追究刑事責(zé)任的，也可以通過變通立法的方式將其規(guī)定為由案件被害人決定是否啟動刑事追訴程序的“自訴案件”。其次，在起訴權(quán)制度的設(shè)計上應(yīng)采取以自訴權(quán)為主、以公訴權(quán)為輔的混合訴權(quán)配置。其具體內(nèi)涵如下：(1)如果被害人依據(jù)民族傳統(tǒng)同加害人達成和解協(xié)議，不對加害人提出刑事控告，那么公安、司法機關(guān)原則上不應(yīng)啟動刑事追訴程序(檢察機關(guān)認為案件涉及公共利益或者有其他特殊原因需要提起公訴的除外)。(2)被害人有權(quán)選擇依照法律規(guī)定向人民法院提起刑事告訴，啟動刑事自訴程序。對于被害人選擇告訴的，如果檢察機關(guān)認為有必要，那么也可以接管訴權(quán)，變自訴為公訴。(3)被害人有權(quán)依照法律規(guī)定向公安機關(guān)提出控告，由公安機關(guān)立案偵查，走公訴程序。按照這一設(shè)想，如果被害人選擇按其民族傳統(tǒng)放棄刑事追訴，那么就意味著刑法的相關(guān)規(guī)定在民族自治地方被變通施行。

　　筆者做這種由被害人主導(dǎo)的混合訴權(quán)制度設(shè)計是基于如下理念：被害人既是侵權(quán)關(guān)系中的實體性權(quán)利主體，也是侵權(quán)糾紛中的程序性權(quán)利主體，有權(quán)選擇按照其民族傳統(tǒng)維護其權(quán)益或者要求國家依照法律規(guī)定追究加害人的刑事責(zé)任;國家則作為義務(wù)主體對被害人承擔(dān)雙重義務(wù)———既為被害人伸張正義提供保證，又將被害人作為具有理性能力的個體，尊重其依循傳統(tǒng)或者放棄傳統(tǒng)的權(quán)利以及作為糾紛當(dāng)事人的權(quán)利，體現(xiàn)出對少數(shù)民族文化權(quán)利和案件當(dāng)事人個體權(quán)利的雙重尊重。須知，刑事訴權(quán)本源于糾紛當(dāng)事人的訴愿，從根本上講，公訴權(quán)來源于國民對其訴權(quán)的讓渡。恰如有的學(xué)者所言：“就自訴權(quán)與公訴權(quán)二者的關(guān)系而言，有一點要特別注意，即不是自訴權(quán)形成對公訴權(quán)的分割，而是正相反……對于一般的涉被害人的刑事案件來講，犯罪行為最直接的受害者即為國家的公民，最有訴愿的首先應(yīng)該是公民，因此，國家必須尊重公民個人的意愿……把訴權(quán)的二分看做是公訴權(quán)對自訴權(quán)的分割，其意義在于彰顯出國家作為一種‘公器’，有對公民予以司法救濟這樣一種義務(wù)，從而體現(xiàn)出國家對公民個人的尊重與保護。”當(dāng)然，對起訴權(quán)制度的變通立法既要基于當(dāng)?shù)孛褡鍌鹘y(tǒng)和社會現(xiàn)實的需要，也要根據(jù)刑法的基本精神對納入訴權(quán)變通范圍的犯罪從犯罪性質(zhì)及其危害程度上進行適當(dāng)性甄別、篩選作出明確的規(guī)定，同時應(yīng)通過制度設(shè)計對自訴權(quán)的行使給予適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

　　(二)基于民族特點的附條件不起訴制度

　　2012年《刑事訴訟法》第271條規(guī)定，對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能被判處1年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。這一規(guī)定符合國際社會擴大起訴裁量權(quán)的發(fā)展趨勢，但將附條件不起訴局限于未成年人犯罪案件并對其設(shè)置嚴(yán)格的適用條件又表明其具有保守性。鑒此，有學(xué)者主張應(yīng)進一步完善附條件不起訴制度，擴大其適用范圍。受本文主題所限，筆者在此僅從刑法在民族自治地方變通施行方面對附條件不起訴制度在民族自治地方的應(yīng)用提出制度構(gòu)想。

　　第一，對附條件不起訴制度的適用范圍和條件作補充、變通規(guī)定。具體設(shè)想如下：(1)將基于少數(shù)民族文化傳統(tǒng)可免于刑罰處罰的成年人犯罪案件補充進附條件不起訴制度的適用范圍。其實，“附條件不起訴在未成年人犯罪和成年人犯罪案件中都能夠發(fā)揮促進犯罪嫌疑人悔過自新、避免短期自由刑弊端、節(jié)約司法資源等方面的積極作用。附條件不起訴不會因適用于成年人犯罪案件而減損其積極價值”。也正因此，其他設(shè)立附條件不起訴制度的國家和地區(qū)通常都沒有將該制度的適用范圍限定于未成年人犯罪案件。如果著眼于刑法在民族自治地方的變通施行，那么附條件不起訴制度的適用范圍應(yīng)主要基于民族文化的特點，而非行為人的年齡。因此，取消對年齡的限制能有效發(fā)揮這一制度變通刑法施行的功能。

　　(2)放寬“可能被判處1年有期徒刑以下刑罰”的條件限制。刑法對于犯罪嚴(yán)重程度的評價是基于國家法的立場，而刑法之所以在民族自治地方有變通施行的必要是因為民族自治地方的民眾對刑法規(guī)定的犯罪行為及其危害性程度有不同的評價。因此，就民族自治地方構(gòu)建附條件不起訴制度的變通制度而言，不應(yīng)將國家法規(guī)定的刑罰輕重標(biāo)準(zhǔn)作為硬性條件，而應(yīng)根據(jù)少數(shù)民族文化傳統(tǒng)有針對性地對具體犯罪類型重新進行制度設(shè)計，同時賦予檢察機關(guān)更多的起訴裁量權(quán)。(3)行為涉嫌的犯罪僅限于侵害個人法益的犯罪。這主要是指我國刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪。此外，我國刑法分則第二章規(guī)定的部分過失犯罪和第六章規(guī)定的主要是侵害個人法益的犯罪也可以根據(jù)需要納入其中。

　　第二，可根據(jù)我國民族文化傳統(tǒng)對“附條件”做獨特設(shè)計。例如，對侵犯財產(chǎn)犯罪案件和人身傷害犯罪案件，可以根據(jù)民族文化傳統(tǒng)將賠償被害人損失并取得被害人諒解作為不起訴的附帶條件;對于過失致人死亡案件，可以按民族文化傳統(tǒng)將撫養(yǎng)被害人父母、未成年子女作為附帶條件;還可以將民族文化傳統(tǒng)上的懲戒、管教措施作為對行為人進行監(jiān)督考察和管教的措施加以規(guī)定。總之，對附條件不起訴制度的變通應(yīng)根據(jù)民族自治地方的需要做獨特設(shè)計，而其具體適用范圍應(yīng)通過變通立法作明確規(guī)定，以便在給予公訴機關(guān)起訴裁量權(quán)的同時又對這一權(quán)力的行使范圍予以必要的限制。

　　(三)公訴案件當(dāng)事人和解制度

　　2012年《刑事訴訟法》第277條規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的，以及除瀆職犯罪以外的可能被判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解。該法第279條規(guī)定：“對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”2012年《刑事訴訟法》規(guī)定的這一制度同樣能通過變通、補充立法，發(fā)揮其在民族自治地方變通刑法施行的作用。其制度設(shè)計可從以下幾個方面著手。

　　第一，放寬我國刑事訴訟法規(guī)定的限制條件，擴大當(dāng)事人和解的案件范圍。首先，適用當(dāng)事人和解制度不應(yīng)受行為可能被判處刑罰輕重的影響，即無論行為可能被判處何種程度的刑罰，都不影響當(dāng)事人和解制度的適用。因為無論犯罪的嚴(yán)重程度如何，都有必要化解當(dāng)事人之間的糾紛。只要當(dāng)事人雙方愿意和解，國家就應(yīng)當(dāng)尊重其意愿并為其留下制度上的空間。即使是罪行嚴(yán)重的案件，只要當(dāng)事人就精神撫慰、經(jīng)濟賠償?shù)仁马椷_成和解協(xié)議，那么也是值得鼓勵的，并且這也是司法應(yīng)當(dāng)促成的目標(biāo)之一。更重要的是，在某些民族自治地方的少數(shù)民族社會，有將調(diào)解和賠償廣泛適用于各種案件的傳統(tǒng)，即使是刑法規(guī)定的性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，也可以通過以賠償為基本內(nèi)容的調(diào)解來處理。最典型的就是盛行于藏族地區(qū)、彝族地區(qū)的“賠命價”習(xí)慣法。按照這種習(xí)慣法，即使司法機關(guān)對犯罪分子判處重刑，但如果當(dāng)事人之間沒有達成和解協(xié)議，那么糾紛仍不可能得到有效的解決，沖突仍會繼續(xù)，甚至結(jié)下世仇，冤冤相報。這種傳統(tǒng)就需要民族地區(qū)的刑事和解制度為其開放更大的空間。雖然國家不可能對這種傳統(tǒng)完全妥協(xié)，讓刑罰置身事外，但是根據(jù)其傳統(tǒng)將某些嚴(yán)重犯罪納入刑事和解制度的適用范圍并將和解作為刑罰裁量的根據(jù)之一，則是完全必要的。其次，有必要取消案件“因民間糾紛引起”的限制。對案件起因上的這種限制，將絕大多數(shù)涉嫌我國刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪排除在當(dāng)事人和解程序的適用范圍之外。例如，侵犯財產(chǎn)犯罪，因民間糾紛引起的多見于故意毀壞財物罪，而對于更常見的盜竊等侵犯財產(chǎn)罪，雖然不排除有因民間糾紛引起的可能性，但是我們不得不承認其因民間糾紛而引起的概率甚微。由此可見，對于在傳統(tǒng)上主要依靠調(diào)解方式解決侵權(quán)糾紛的少數(shù)民族來說，這一限制條件過于嚴(yán)格。

　　第二，取消5年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的除外限制。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在5年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用當(dāng)事人和解的公訴案件程序。但是，從恢復(fù)性司法理念的角度看，以曾經(jīng)故意犯罪為由禁止當(dāng)事人和解值得質(zhì)疑：(1)即使曾經(jīng)故意犯罪能表明行為人具有更大的人身危險性從而需要在處罰上對其更為嚴(yán)厲，也沒有必要以犧牲恢復(fù)性正義為代價，畢竟解決當(dāng)事人之間的矛盾、照顧被害人的情感和利益關(guān)切也是司法應(yīng)追求的合理目標(biāo)。從被害人的角度看，由于犯罪分子此前與自己無關(guān)的行為使自己不能通過當(dāng)事人和解制度實現(xiàn)自己的精神損害賠償和利益追求，會讓其覺得對其不公平。(2)刑事責(zé)任的判斷和刑罰的裁量需要綜合評價不利于和有利于行為人的各種因素，將行為人此前的故意犯罪這一從嚴(yán)情節(jié)與當(dāng)事人和解這一從寬情節(jié)同時作為裁量根據(jù)進行綜合評價并無不妥。(3)犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪本身就是法定的當(dāng)事人和解條件之一，同時也是促使其悔罪的一種手段，而考查人身危險性所追求的個別預(yù)防效果最終也是以犯罪分子悔罪為目標(biāo)。更何況，刑罰的個別預(yù)防效果并不一定同刑罰的輕重成正比。因此，如果我們不是專注于現(xiàn)代刑法學(xué)理論對刑罰的功能預(yù)設(shè)，而是著眼于刑罰的實際效果，尤其是綜合考慮刑事司法的社會效果，那么就沒有必要將行為人之前的故意犯罪作為適用當(dāng)事人和解制度的限制條件。就我國民族自治地方而言，那些仍處于傳統(tǒng)社會的少數(shù)民族社區(qū)的社會治安狀況通常不比其他地方差，而其秩序的維護在很大程度上是依靠包括習(xí)慣法在內(nèi)的傳統(tǒng)規(guī)范，而非主要靠國家刑罰的。這一現(xiàn)象表明，現(xiàn)代刑法學(xué)關(guān)于刑罰的某些理論邏輯并不一定適合于少數(shù)民族社會。因此，在民族自治地方的當(dāng)事人和解制度中沒必要將行為人之前的故意犯罪作為適用該制度的限制條件。只是在當(dāng)事人和解對刑事責(zé)任的影響程度上，應(yīng)同時把行為人之前的故意犯罪作為評估根據(jù)。

　　第三，增強適用當(dāng)事人和解制度對于刑事責(zé)任的影響力度。在我國刑事訴訟法的規(guī)定中，當(dāng)事人和解對刑事責(zé)任的影響不僅程度有限，而且還具有或然性(所謂“可以”)。對于我國刑法在民族自治地方的變通施行而言，就需要結(jié)合民族傳統(tǒng)，強化適用當(dāng)事人和解制度影響刑事責(zé)任的效果。具體而言，在審查起訴方面，除對“犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”的案件應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定外，對于過失犯罪和危害程度相對較輕的故意犯罪案件，如果按當(dāng)?shù)亓?xí)慣法是通過罰賠予以處理的，那么經(jīng)被害方要求或者同意，檢察機關(guān)可以酌情作出不起訴決定(或“附條件不起訴”)，而沒有必要一律提起公訴。在量刑方面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民族傳統(tǒng)將當(dāng)事人和解作為從輕、減輕處罰的根據(jù);對于情節(jié)較輕的犯罪，可以將其作為免除處罰的根據(jù)。對上述3種制度的變通立法，民族自治地方可根據(jù)實際需要選擇適用，也可以綜合配套適用。四、余論從程序法方面探索我國刑法在民族自治地方變通施行路徑的意義不限于實現(xiàn)刑法的變通施行效果，也不限于民族自治地方的刑事法治建設(shè)，而是與整個刑事法律制度的改革發(fā)展相關(guān)聯(lián)。在恢復(fù)性司法理論的視角下，近現(xiàn)代以來以被告人為中心、以刑事責(zé)任追究及責(zé)任追究中被告人人權(quán)保障為基本訴求的刑事訴訟制度所具有的缺陷正日益顯露出來。保障被害人權(quán)益，在一定程度上尊重被害人訴愿，平衡刑事法領(lǐng)域的公權(quán)與私權(quán)，全方位關(guān)注司法的社會效果(除刑罰的威懾效果外，還包括案件雙方關(guān)系的修復(fù)、加害人人格的修復(fù)等)將成為刑事法律制度改革的方向。從這種意義上講，從程序法上開放我國刑法在民族自治地方變通施行的制度空間，不失為對我國現(xiàn)行刑事訴訟制度進行改革的有益嘗試。鑒此，必須改變那種把刑法的變通施行僅僅看做是應(yīng)對民族問題的權(quán)益之計的思維，真正重視包括少數(shù)民族文化在內(nèi)的本土法律文化資源對于刑事法律制度變革的鏡鑒作用，并基于這種認知重新審視我國刑法在民族自治地方變通施行的現(xiàn)實意義及其制度改革的必要性，切實推動我國民族自治地方的刑事法治建設(shè)，并以此助推我國刑事法律制度的發(fā)展與完善。