清末修律時期訴訟法律思想評析

　　在清朝末修律是中國法制發展史上的重要事件，編纂刑民訴訟法典是清末修律的內容之一，是向西方學習以改革傳統的新嘗試，它成為以后編纂訴訟法律的基礎，對后世的影響較大。

　　一、清末訴訟法律思想產生的歷史背景

　　清末訴訟法律思想是在社會變動、西方列強紛紛入侵、清統治岌岌可危的背景下產生的。自1840年鴉片戰爭開始，以英、美為首的西方列強入侵中國，并通過簽訂大量不平等條約，確立了領事裁判權，獲得了司法特權，造成中國司法主權的嚴重喪失。1843年的《中英五口通商章程》第13款規定：“其英人如何科罪，由英國議定章程、法律，發給管事官照辦。華民如何科罪，應治以中國之法。”[1]P42-55這個規定表明，在中國的外國人犯罪可以不受中國法律管轄，這嚴重違背屬地管轄原則，是對中國法律的嚴重藐視。1844年的《中美五口貿易章程》第25款規定：“合眾國民人在中國各港口，自因財產涉訟，由本國領事等官訊明辦理;若合眾國民人在中國與別國貿易之人因事爭論者，應聽兩造查照各本國所立條約辦理，中國官員均不得過問。”[1]P42-55這個規定同樣表明，西方各國在中國的民事糾紛，也不受中國的法律管轄。而此時，在清政府統治下的中國，政治上，已是封建社會的末期，傳統封建專制統治已瀕臨崩潰，太平天國運動、義和團運動強烈地打擊了清政府，為了挽救滅亡的危機，清政府選擇變革作為上層建筑的法律;經濟上，出現了資本主義經濟的萌芽，隨著商品經濟的發展，民事糾紛越來越多，傳統中國的以刑為主的法律體系已不再適應社會的發展;文化上，出現了多種價值觀念，傳統的道德觀念、儒家思想、等級觀念在人們的思想中不再根深蒂固，人們開始向往平等、自由、民主、人權。正是基于內因與外因的共同作用，愛國的法律思想家們開始呼吁改革中國司法。法律由以刑為主、諸法合體開始向民刑分立，實體與程序分列的發展已是大勢所趨。法律形式上刑事訴訟法、民事訴訟法單列，編纂中國長期缺失的訴訟法律亦是大勢所趨。變法修律的吶喊觸動了清政府，以慈禧太后為首的清政府在義和團運動和八國聯軍入侵北京的嚴峻形勢面前，不得不被迫接受變法主張。1901年慈禧下詔變法，“著派沈家本、伍廷芳，將一切律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理”。[2]P4655當時改革司法首當其沖的就是改革訴訟與審判，借鑒西方的訴訟與審判制度，編纂中國長期缺失的訴訟法典。

　　二、清末訴訟法律思想的基本內容

　　(一)倡導司法獨立

　　中國在長期的專制政體下，行政權與司法權混淆，皇帝是最高司法官，地方官也是地方的司法官。所以，中國古代的訴訟、審判無論是處罰犯罪的刑事訴訟還是解決糾紛的民事訴訟，都只是皇帝的意志通過各級官僚的權力來實現，訴訟圍繞的是皇帝的意志而不是考慮民眾的權利主張。清末西方國家也正是借口中國司法不獨立而對中國施加治外法權。有識的法學家認識到了這一點，他們宣傳西方的立法、行政、司法三權分立學說，主張司法獨立。實踐中，1906年制定的《大理院審判編制法》、《各級審判廳試辦章程》以及1910年制訂的《法院編制法》都包含有司法獨立的思想。如根據《法院編制法》賦予大理院以最高審判權，建立大理院、高等審判廳、地方審判廳和初級審判廳，還規定了法院的組織機構、審判員的資格、權限、待遇等。各刑事、民事訴訟法草案，對司法獨立審判也做了規定。在清末之中國，在皇權仍然高高在上的情況下，顯然是無法充分做到司法獨立的，但當時的沈家本等人仍然盡了極大的努力，倡導司法獨立，邁出了由傳統上的司法與行政合一向司法獨立轉變的艱難的第一步。

　　(二)民事訴訟與刑事訴訟分列的訴訟體制

　　中國自西周開始到清末，傳統上一直是訴訟制度混雜于刑事法律之中，刑事訴訟與民事訴訟分列更是無從談起，這種局面一直到清末修律時期才被打破。1905年，御史劉彭年所上“禁止刑訊有無窒礙請再加詳慎”一折中，即涉及到外國民刑分設一事。劉彭年提到，在刑法及刑事訴訟法編纂完成后，應著手進行民法及民事訴訟法的編纂，表達了刑事訴訟與民事訴訟分列編纂的思想。實踐中，修訂法律館很好地貫徹了這一思想：在《各級審判廳試辦章程》中，首先區分了民事案件與刑事案件，凡是審理是非曲直的為民事案件，凡是審理是否有罪的為刑事案件。針對當時民事訴訟相關規定不完善的情況，該章程對民事訴訟管轄、費用、當事人、訴訟期限等做了進一步詳細的規定。到了1910年底，沈家本等將《大清刑事訴訟法草案》與《大清民事訴訟法草案》進呈清廷。這是中國歷史上第一次明確將民事訴訟與刑事訴訟單列成文的法律，盡管沒有頒布，但影響還是較深遠的。

　　(三)改革審判方式，禁止刑訊

　　人權保障是訴訟中的一大理念，清末司法改革中吸收了西方人權保障觀念。眾所周知，我國的傳統訴訟審判中缺少人權保障觀念，有一民諺說得很形象“活人躲衙門，死人躲地獄”。這種刑訊應是兩千多年的封建傳統中最應該革除的弊端，在清末修律時，有保留地廢除了中國古代的刑訊。禁止刑訊，在當時的確是一大進步，是對傳統訴訟審判方式的一大沖擊，它革除了封建傳統審判中蔑視人權的弊病。清末對西方文明審判方式的借鑒，對中國傳統審判方式的抨擊與改革，充分地說明了當時人權保障之觀念已經傳入中國，公正、公平、公開等司法理念之風也吹到了中國，促進了人們訴訟權利意識的覺醒。

　　(四)建立陪審制度

　　“陪審制的真正生命意義在于，它將社會監督引入法庭審理之中，陪審員直接參加審判，在諸多維護司法公正的途徑中，甚或更為重要的卻是一種對審判活動的制約與監督”。[3]在西方，很早就設計了公民陪審制度。例如英國，早在13世紀其陪審制度在民主裁決方面就發揮了重大的作用，很好地保護了當事人的個人權利，打擊了王室貴族特權，防止了司法官獨斷專行，成為英國司法民主的基石。陪審制是法治民主的表現，陪審團人員和法官一起對案件做出裁判，避免了法官專斷。對于這種全新的陪審制，中國在清末加以引進，并在刑民訴訟立法中得以體現。沈家本、伍廷芳主持擬訂的《刑事民事訴訟法》草案共260條，其中有關陪審制度的有27條。沈家本主要從司法公正的角度提出了他的設想：司法官一人畢竟知識有限，如果本人再昏庸貪蠹，則難免曲庇任情、舞文欺弊。為此應“延訪紳富商民”作為陪審員，集眾人之智慧察案件之真偽，保證司法審判的公正。[4]P293因此，《刑事民事訴訟法》草案從陪審員的任職資格、刑事訴訟、民事訴訟中出席審判的陪審員人數、陪審員怎樣履行職責、對案件怎樣做出評議等都做出了規定。當然，該草案沒有實施，陪審制度也從未真正發揮過作用。但它畢竟突破了專制，認識到了重視訴訟中的民主，認識到了如何保證司法審判的公正，認識到了審判中如何保障訴訟當事人的權利。

　　(五)引進律師辯護制度

　　在我國長達兩千多年的封建社會，長期推行糾問式訴訟模式，刑訊逼供，司法專橫，當事人只有招供的義務，沒有辯護的權利。在專制統治下，雖然沒有現代意義上的律師，但卻出現了受人聘請準備訴狀的“訟師”，“訟師”一般具有文化，并通曉一些法律知識。然而在我國封建社會，“訟師”通常被界定為非法、非正當的職業，“訟師”常被認為是教唆訴訟的人，因而，“訟師”的活動也只能是地下的，僅限于在法庭之外為人準備訴狀，不能理直氣壯地坐在法庭上為當事人辯護。到了清末，沈家本、伍廷芳在上奏“刑事民事訴訟法擬請先行試辦”一折中，對律師在訴訟中的作用、律師培養的重要性等做了深刻的闡述。該奏折明確提出培養律師人才的重要性，也提出了給予律師一定的地位，而不是街頭畏首畏尾的“訟師”。實踐中，1906年，《大清刑事民事訴訟法》修訂完成，“律師”一節編入第四章“刑事民事通用規則”中，共9條，分別規定律師的資格、注冊登記、職責、違紀處分、外國律師在通商口岸公堂辦案等。這些思想及法典的規定標志著近代意義律師制度的萌芽，其制度和觀念為民國時期中國近代律師制度的正式確立奠定了扎實的基礎。律師以其法律知識謀得了正當的職業，可以根據事實和法律自由辯護，享有了各項權利，在審判中充分發揮著維護訴訟當事人合法權益的重要社會作用，其社會地位也得以迅速上升。

　　三、清末訴訟法律思想的分析評價

　　雖然清末訴訟法律思想及相關司法改革的實踐，最終沒能收回治外法權，沒能擺脫西方列強的司法欺壓，也沒能引導清政府走上振興國家、繼續統治的道路，但是，以沈家本等為代表的法律思想家的訴訟法律思想的歷史作用卻是不容抹煞殺。他們的思想在主觀上是進步的，具有開拓性，只是客觀上沒有得到很好的傳播，存在著諸多遺憾及歷史局限性。

　　(一)清末訴訟法律思想的歷史進步性

　　1.具有思想啟蒙的作用。清末訴訟法律思想產生在社會變動時期，在思想多元化的情況下，其啟迪作用是應該肯定的。這些思想凝結了以沈家本為代表的一代先進的、有智慧的中國人的心血和汗水，他們以強烈的愛國熱情，通過艱辛的探索，給后人留下了一份寶貴的精神財富。他們思想中一方面忠君愛國，痛恨外國侵略，期望國家富強，滿懷愛國的熱情提出了向西方學習、進行司法改革的設想，苦苦思索著收回治外法權的良策;另一方面，吸收西方在司法審判中保障人權的司法理念，為人民的權利進行最初的吶喊。所以，他們的思想既啟發了先進的政治家和改革家進行司法改革、法治強國的愿望，也啟發了人民大眾用司法武器捍衛自己權利的愿望，他們所播下的司法改革的種子，在民國時期已經開始萌芽。

　　2.具有劃時代的創新意義。清末訴訟法律思想的理論與實踐，打破了我國封建傳統的諸法合體的法律形式，并開始認識到程序法與實體法具有同樣的作用，同時也認識到了刑事訴訟與民事訴訟的區分，這在長期落后、封閉的舊中國是不可想象的。所以說，沈家本等強調程序法的重要，強調刑事訴訟與民事訴訟有別，倡導在司法審判中禁止刑訊、文明審判，引進律師制度以保障人權，引進陪審制度以保障審判公正等思想前無古人，具有劃時代的創新意義。

　　3.促進了中國人訴訟意識的覺醒。一直以來，“無訟”、“息訟”是民眾的理想，也是統治者的愿望。國家統治者認為訴訟多、糾紛多，是社會不安定的表現，會危及統治秩序。所以，統治者一般是千方百計地通過調解來減少訴訟，或者是對告狀者惡意鎮壓，使民眾畏懼強權不敢輕易告狀。在西方天賦人權觀念的影響沖擊下，在清末一代思想家的努力下，中國人訴權意識進一步覺醒。

　　4.當事人的訴訟權利得到了一定的保護。在我國傳統訴訟中，民眾不但不敢告訴，就是告訴以后，訴訟權利也不能得到保護。“漠視權利”成為了中國傳統訴訟文化的一個重要的價值取向。而到了清末，人們開始認識到訴訟當事人權益保護的重要性。《大清刑事訴訟律草案》、《大清民事訴訟律草案》等提出的各項制度，如司法獨立、民刑分審、人民陪審、律師辯護等等，都閃耀著人權思想的光輝，有利于當事人權利的保護，并在后來的民國時期得以生根、發芽。

　　(二)清末訴訟法律思想的歷史局限性

　　1.沒能掙脫封建專制體制的桎梧。清末訴訟法律思想受西方國家的影響，具有資產階級改良主義的傾向。由于當時的中國處在封建社會，沈家本等對西方資本主義的法律制度是否適合中國的封建土壤缺乏認真的思考，最終沒能沖破封建專制的羅網。清末司法改革家們多是封建官僚，是為清統治服務的，不會也不可能與封建專制做斗爭，他們的出發點是為了維護清王朝的統治，所移植的西方資產階級先進的司法制度、原則和觀念，一遇到與封建專制統治相沖突的地方自然是妥協、退讓。最典型的就是清末訴訟法律的制訂及實施，其訴訟法律思想在當時大多沒有落到實處，只是停留在文字階段，而其訴訟制度的實施也往往流于形式。

　　2.沒能沖破封建習俗的窒礙。傳統習俗是人們思想中根深蒂固的東西，幾千年傳統觀念已深入到民眾的血脈之中，很難改變，這就使新的思想常常陷入傳統的桎梏中，難以得到認同。沈家本等在司法改革中遇到的最為直接的障礙就是傳統習俗。雖然改革家們不是盲目照搬西方國家的訴訟制度，但在學習的過程中自覺不自覺地忽視了中國的傳統，沒有進行理性的選擇，沒有認真考慮西方理想化的先進制度和原則是否適應當時的中國。只有適合中國土壤的外來法律文化，才有永不枯竭的生命力。

　　3.沒能很好地啟發和提高民眾的訴訟意識。沈家本等人只想著以法救國，沒有想到要開啟民智，在其推行所謂的司法改革過程中，廣大民眾所受到的依舊是封建法觀念的束縛和延襲已久的習慣的調整。等級特權原則、義務本位原則是古代中國的主要訴訟原則，這與西方國家倡導的自由平等、個人權利、身份平等等觀念格格不入。最終導致他們倡導的訴訟制度及原則只能停留在草案及文字階段，先進的思想只停留在幾個先進人物的頭腦中，而不能扎根于廣大民眾這個深厚的土壤當中。

　　總而言之，立權利觀念、倡導司法獨立、建立合理的程序，這些都是我們今天還在探討的問題。清末沈家本等的訴訟法思想及實踐，對今日中國法學家仍具有一定的借鑒意義———要不斷學習外國先進的訴訟法律，對于先進的訴訟審判制度既要大膽吸吶，又要與本國的歷史傳統結合起來，與本國的實際結合起來，對國外訴訟法律進行科學的鑒別，必要的改進，理性的選擇，只有這樣，才能讓外來的東西更適合于中國國情，才能使中國的訴訟法律制度建設搞得更好。