1.證券投資基金托管業(yè)務概述

1.1基金托管業(yè)務

商業(yè)銀行的基金托管業(yè)務，是指具有托管資格的商業(yè)銀行，接受投資人（基金份額持有人）委托，依照法律法規(guī)和基金合同約定履行受托職責，并收取服務費的一項很有潛力的中間業(yè)務①。證券投資基金作為一種理財工具，實質(zhì)上是一種隱含的契約，體現(xiàn)委托、代理、監(jiān)管三權(quán)分立、相互制衡的關(guān)系。根據(jù)基金契約，投資人指定基金管理人為其提供投資管理服務，同時授予后者一定的決策權(quán)利，并依據(jù)其提供的服務支付相應報酬。無庸諱言，證券投資基金的治理結(jié)構(gòu)中存在委托—代理關(guān)系和由此產(chǎn)生的道德風險，使得投資人經(jīng)常處于相對不利的位置。基金托管人的出現(xiàn)，部分彌補了基金治理結(jié)構(gòu)中這一缺陷。1997年我國頒布了《證券投資基金管理暫行辦法》，明確規(guī)定證券投資基金托管人必須由依法設立并有基金托管資格的商業(yè)銀行擔任。目前，我國批準經(jīng)營證券投資基金托管業(yè)務的一共有12家銀行，共托管了506只基金，其中共有309只證券投資基金托管于12家銀行，合計基金份額達七千億份，基金資產(chǎn)總額達到近萬億元。

1.2商業(yè)銀行在托管業(yè)務中的權(quán)利義務

作為托管人的商業(yè)銀行，其主要職責是保證基金資產(chǎn)的安全、執(zhí)行基金管理人的投資指令、監(jiān)督基金管理人的投資運作并負責銀行賬戶管理及證券交易清算等。國外對基金托管人的資格條件有嚴格規(guī)定，某種意義上，托管人是受益人、管理人以及其他有關(guān)銀行的聯(lián)絡中樞②。在我國，證券投資基金設立商業(yè)銀行作為其保管機構(gòu)，功能除上述以外，還有有關(guān)披露義務，報告義務等③。我國商業(yè)銀行在基金托管方面的職責履行的較好，但是在對基金管理人投資運作的監(jiān)督作用上體現(xiàn)的不夠。

2.商業(yè)銀行完善該業(yè)務的法律思考

我國的證券投資基金的治理結(jié)構(gòu)類似于英國和香港單位信托基金治理模式。它的弱點是實際運作基金的過程中管理人和托管人之間的關(guān)系界定不清，其各自的角色及其相互間的權(quán)利和義務也不明晰，另外，由于基金管理人實際上負責基金管理和運作，而作為監(jiān)督者的托管人難以對管理人實施及時有效的監(jiān)督。本節(jié)擬通過分析相關(guān)制度的缺陷，對相應的托管人應如何有效監(jiān)督的問題提幾點思考。我國在引入證券投資基金制度時，由于《信托法》等一些相關(guān)法律付之闕如，因而我國的基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也存在一些問題，表現(xiàn)在以下方面：

2.1基金持有人利益代表缺位。從投資基金的內(nèi)部構(gòu)造看，托管人與持有人之間的法律關(guān)系其須依信托法理為基金持有人的利益而管理和處分基金資產(chǎn)。《證券投資基金管理暫行規(guī)定》托管人具有保管基金資產(chǎn)的職責，監(jiān)督基金的投資運作，但并未明確規(guī)定基金托管人為基金持有人的利益對基金管理公司進行監(jiān)督，因而，在實踐中究竟由誰作為基金持有人利益的代表者存在含糊的看法，多數(shù)對此采取回避的態(tài)度。

2.2受托人與保管人角色混同。《證券投資基金管理法》規(guī)定了托管人的職責，但其主要側(cè)重對有關(guān)資產(chǎn)保管事項的規(guī)定，而缺乏對基金托管人在監(jiān)督過程中的權(quán)利、義務和責任的明確規(guī)定。由此產(chǎn)生的結(jié)果是在實踐中基金托管人重保管功能，輕監(jiān)督職能。中國證監(jiān)會公布的對違規(guī)基金管理公司的調(diào)查報告，四家基金管理公司也多少承認在管理基金資產(chǎn)中存在異常交易行為，但是托管人在2007年基金年報的《托管人報告》中卻均出具無意見的托管人意見報告。另外，基于許多基金的投資組合不在規(guī)定的范圍之內(nèi)，如，安信基金2000年年度報告披露其持有東方電子達資產(chǎn)凈值的13.4%，明顯不符合《暫行辦法》規(guī)定的10%的投資限制，但托管人報告和內(nèi)部監(jiān)察報告均出具合規(guī)意見。各個托管人的報告如同一轍，內(nèi)容空洞，缺乏具體細節(jié)。

2.3規(guī)制基金托管人監(jiān)督權(quán)力的空白。對基金托管人所負的職責究竟是一項監(jiān)督權(quán)還是義務，現(xiàn)行法無明確規(guī)定。實踐中多數(shù)基金契約既將其作為基金托管人的一項權(quán)利，同時又作為其一項義務來進行處理。但是，這并未解決其權(quán)利和義務來源于何處？如果基金托管人未履行這項職責，其應承擔什么責任，如果因其失職行為造成基金持有人的損失，是否應承擔損害賠償責任，從現(xiàn)行法規(guī)及基金契約中也不得而知。依現(xiàn)行法律，在投資運作監(jiān)督過程中，托管人監(jiān)督限于基金的投資比例和品種是否符合基金契約的規(guī)定，什么價位買入，什么價位賣出，作為托管人沒有權(quán)利和能力去干預管理人的投資運作。現(xiàn)存的制度框架下，托管人根本無法履行這一職責。因為目前的基金投資運作，是基金管理人直接通過席位到交易所進行交易，在基金的買賣交易指令下達到之前不經(jīng)過基金托管人的監(jiān)督，基金托管人只有在對交易所閉市后所傳的基金當日已經(jīng)發(fā)生的交易數(shù)據(jù)進行分析后，才能夠得知基金當日投資行為是否違規(guī)。交易所的交易交割是無條件的，因此即使托管人發(fā)現(xiàn)基金的投資違法違規(guī)，但是己經(jīng)交割也必須執(zhí)行。因而，盡管相關(guān)法規(guī)規(guī)定了監(jiān)督，但是這種監(jiān)督只能是事后監(jiān)督，在實際執(zhí)行過程中效果大打折扣。

由于我國現(xiàn)行法規(guī)對基金托管人的法律地位和對托管人在處理交易時總的原則規(guī)定，因此一旦出現(xiàn)基金管理人從事一些現(xiàn)行法無明文規(guī)定的交易，托管人是否應進行監(jiān)督，監(jiān)督時應遵循何種原則均不得而知。為保護持有人利益，中國證監(jiān)會于發(fā)布了《關(guān)于完善基金管理公司董事人選制度的通知》。《通知》借鑒了美國投資公司中的獨立董事制度，在基金管理公司設置獨立董事，要求獨立董事在維護基金公司股東的利益的同時，亦負有保護投資人利益的責任。而我國現(xiàn)行基金管理公司獨立董事制度的職責的規(guī)定，從法理上講不通，從實踐上亦不可行。

我國基金管理公司治理結(jié)構(gòu)中，無法有效體現(xiàn)基金持有人利益的問題是固有的。投資基金與管理投資基金的基金管理公司是兩個完全獨立的法律主體，其各自均有自己獨立的利益，希望通過強加對基金管理公司的治理來解決基金持有人的利益保護問題顯然是沒有抓住問題的實質(zhì)。因而，在設計保護持有人利益的制度時，首先應考慮的是要區(qū)分基金管理公司的治理和基金的治理。基金管理公司的治理是為了保護基金管理公司股東的利益，而基金的治理主要是為了保護基金持有人的利益，對基金持有人的利益的保護問題主要應從加強基金托管人對基金管理人的監(jiān)控與制衡來解決。