作者：張偉 舒友蛟 單位：成都市成華區(qū)人民法院

司法能動和司法被動的關(guān)系通過前面我們對司法能動性以及被動性概念的分析可以看出，能動性和被動性是司法權(quán)的兩個不同層面，司法能動性強調(diào)的是實體的運行，而司法被動性則是從司法權(quán)運行的技術(shù)層面來限制司法權(quán)的運用。司法的被動性(克制性)目的在于限制法官過分地濫用司法權(quán)，而司法能動性的目的則是為司法的運行提供一種立法理念、建立一套司法價值體系。可以看出二者的調(diào)整對象不同，本質(zhì)上它們不應(yīng)當(dāng)存在矛盾，二者共同作用于訴訟當(dāng)中，其根本目的都是希望能夠克服成文法國家的立法中固有的缺陷，并且最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因為任何一部法律的制定，都不可能無一遺漏地將所有的政策調(diào)整都囊括在該部法律之中，這樣就在客觀上需要法官在行使審判權(quán)的過程中發(fā)揮能動性，將法律條文充分地靈活地運用于個案當(dāng)中，而司法權(quán)的被動性則是通過程序的規(guī)制來抑制司法權(quán)的濫用。司法能動性并不必然導(dǎo)致司法權(quán)的無限擴(kuò)張，而是使其在我國憲法和法律框架內(nèi)，將司法能夠作為的空間以及它本身應(yīng)該有的成效，將司法的主體性、主動性充分的發(fā)揮出來。司法能動更多的強調(diào)實質(zhì)正義，而司法被動則更加側(cè)重于司法權(quán)運行的形式合理，但是過分地強調(diào)嚴(yán)格的形式合理這樣會很容易導(dǎo)致喪失了實質(zhì)性合理，過分被動地執(zhí)行法律，在絕對化的情況下很有可能帶來人們所追求的實質(zhì)正義的湮滅。況且“不受法條或者先例的約束，并不意味著對法律權(quán)威性的忽視，而是對法律根本價值或內(nèi)在的深入探尋，是法律精神在更高層次上的實現(xiàn)，因而也是對法律權(quán)威的真正尊重。”〔1〕

我國基層人民法院司法能動性現(xiàn)狀以及其發(fā)展必要性分析

在我國政治體制已經(jīng)比較成熟、社會主義法律體系已經(jīng)形成的基礎(chǔ)上，司法能動性能夠彌補立法上的不足，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定，能夠最大限度地維護(hù)社會的實質(zhì)正義，能夠平衡法律與社會變化和民情發(fā)展之間的關(guān)系，從而在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)公平正義。

(一)我國現(xiàn)有司法能動性的表現(xiàn)形式

1．司法能動性的立法表現(xiàn)

第一，最高人民法院通過司法解釋、公報案例指導(dǎo)制度推動能動司法的發(fā)展。為了應(yīng)對沖擊力極強國際金融危機，在經(jīng)濟(jì)動蕩的大背景，我國最高院積極成立了應(yīng)對危機的司法領(lǐng)導(dǎo)小組，在廣泛、深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，以最快的速度出臺了一系列的司法解釋，能動地司法為民。還有近年來，我國建立了案例指導(dǎo)制度，最高人民法院根據(jù)現(xiàn)實情況，將各級人民法院審理的一些典型案例按照一定的標(biāo)準(zhǔn)整理、收錄成最高人民法院公報案例，這些案例具有法律效力，對基層人民法院的審判工作有很強的指導(dǎo)效果，案例指導(dǎo)制度是最高人民法院對一些案件進(jìn)行選擇性確定后成為我國司法語義上的“判例”，這種法院確定案例指導(dǎo)制度的活動帶有一定的能動立法的性質(zhì)，同時對立法的漏洞和模糊進(jìn)行一定的彌補和完善，這些都是法院能動司法的表現(xiàn)。

第二，司法能動性在個案中對基層人民法院的立法指導(dǎo)。在我國社會重大轉(zhuǎn)型期，法官在個案中要充分地根據(jù)社會的公平正義和法律原則進(jìn)行創(chuàng)造性地解釋法律或者充分發(fā)揮個人的能動性將典型的個案創(chuàng)制成新判例，充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，靈活地運用法律彌補立法的不足。這樣法官在糾紛解決中如果涉及到的社會問題的沒有相應(yīng)的法律規(guī)范的時候，法官的能動性司法會促進(jìn)立法。我國這樣能動性促進(jìn)立法的現(xiàn)象在司法實踐中更是不少有的。如，1991年的伲培路、王穎起訴中國國際貿(mào)易中心侵害名譽權(quán)糾紛案，在此案審理之前我國還沒有《消費者權(quán)益保護(hù)法》，消費者人身、人格權(quán)利的保護(hù)也沒有相關(guān)法律的規(guī)定，當(dāng)時北京朝陽區(qū)人民法院發(fā)揮自己的能動性，根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，創(chuàng)造性地對法律進(jìn)行解釋，從而間接地促進(jìn)了《消費者權(quán)益保護(hù)法》的誕生。這就是典型的能動司法指導(dǎo)立法的司法實踐。

2．我國基層人民法院司法能動性實踐分析

案例一:多元糾紛解決機制———從“陳燕萍工作法”看司法能動性〔2〕陳燕萍，第十一屆全國人民代表大會代表，靖江市人民法院江陰園區(qū)，人民法庭副庭長，法院工作22年，15年任農(nóng)村基層法院法官，22年來忠實履行人民法官為人民的職責(zé)，被人民群眾譽為好法官。〔3〕陳燕萍在基層工作15年，審理的訴訟案件有3200多件，全部做到案結(jié)事了，并且無一引發(fā)訴訟，無一引起上訪。為此國家組織專門工作人員，對陳燕萍的工作模式進(jìn)行調(diào)研和總結(jié)，得出陳燕萍工作法:作為基層的一名法官，陳燕萍針對不同的訴訟案件，采取不同的司法手段，如主動到企業(yè)調(diào)研、積極的司法調(diào)解。陳燕萍用個人的積極行動去詮釋法律，她堅持在法律制度的框架內(nèi)，把執(zhí)行法律和當(dāng)?shù)氐纳鐣屏硷L(fēng)俗有機地結(jié)合起來，使法律更加的生動、更加的鮮活;她經(jīng)常到現(xiàn)場調(diào)查、核實案件細(xì)節(jié);她主動地用當(dāng)?shù)厝嗣袢罕娔芏冀邮堋⒙牭枚恼Z言去解釋法律、解釋法律關(guān)系。總的來說，陳燕萍用一個基層法官的實際行動告訴我們，要深入群眾地去傾聽訴求，用人民群眾認(rèn)同的方式去查清案件的事實，用大眾能夠接受的語言去解釋法律，用群眾信服的方法去化解矛盾糾紛，同時“陳燕萍工作法”告訴我們在司法實踐中要自覺地著眼于大局，堅持能動司法，要努力地去維護(hù)實質(zhì)正義而非一味地遷就形式正義，法官通過正確地行使自由裁量權(quán)、合理地解釋法律規(guī)則、科學(xué)地運用法律、靈活地采取司法措施，使法律適用契合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的客觀需求，最大限度地實現(xiàn)社會公平正義，最大限度地維護(hù)人民群眾的合法利益。

案例二:民意的廣泛表達(dá)與法官能動地行使司法權(quán)———瀘州“二奶”案案件事實:被告蔣倫芳與黃永彬于1963年5月登記結(jié)婚，收養(yǎng)一子黃勇。1996年，黃永彬與原告張學(xué)英相識后，便一直在外租房非法同居生活。2001年初，黃永彬因患癌癥晚期入院治療，住院期間一直由非法同居者張學(xué)英照顧直至去世。黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和出售上述房屋款項的一半40000元及自己所用的手機一部，贈與張學(xué)英所有。2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了公證書。2001年4月22日，黃永彬去逝，其妻蔣倫芳與同居者張學(xué)英發(fā)生訟爭。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，經(jīng)查證遺贈人黃永彬的遺贈行為是其真實的意思表示，并且符合我國《繼承法》第三十六條的規(guī)定:公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。但是卻違反了我國《民法通則》第七條的原則性規(guī)定即“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，法院認(rèn)為黃永彬在有妻兒的情況下與張學(xué)英非法同居的行為損害了社會公德，破壞了公共秩序，其遺贈行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效行為，所以法院判決駁回了原告張學(xué)英的訴訟請求。一審判決后，張學(xué)英不服提起上訴。二審法院經(jīng)審理，駁回上訴，維持原判。該案在當(dāng)年引起了學(xué)界和司法界的震動，喝彩和叫罵聲此起彼伏，轟轟烈烈。我們在此無意要對該案的合理與否作出評論，僅借此案表露法官在情與法的沖突中如何發(fā)揮個人的能動性。現(xiàn)代社會民意的表達(dá)的方式越來越多，表達(dá)的途徑也越來越方便，法官在審理案件的過程中不能一味的以法律條文為依據(jù)不顧大眾的民意訴求，所以法官難免會被情理影響，但是情理與法律是有區(qū)別的，這時候就需要法官在依法辦案的前提下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地把握民意與法律之間的平衡點，創(chuàng)造性地融情理與法理之中，實現(xiàn)法律的公平正義和社會道德的維護(hù)。〔4〕