作者：孫道萃 單位：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院

從共時性看，刑法保障法源于大陸法系，主要引申于刑法謙抑性精神，而這極大地影響了我國刑法的定位，刑法保障法基本也得到了因襲和廣泛地認(rèn)同。國內(nèi)學(xué)者在闡述刑法保障法時往往以刑法謙抑性為依據(jù)。如張明楷教授早期倡導(dǎo)刑法的補充性，即刑法是保障法，基本含義是指只有當(dāng)一般部門法不能充分保護某種社會關(guān)系時，才由刑法進行保護，而其參考文獻是日本學(xué)者平野龍一的觀點。〔7〕后來張明楷教授在《外國刑法綱要》中沒有談及刑法性質(zhì)，而是直奔刑法謙抑性。指出刑法謙抑性有三層含義，其一便是刑法的補充性，即刑法的最后手段性，是指只有通過其他手段對法益的保護不充分時，才能由刑法以替補的形式來對法益進行保護，刑法必須是保護法益的最后手段。〔8〕而陳興良教授認(rèn)為，“基于域外刑法的謙抑性理念，主張謙抑性為刑法的基本價值之一，包括緊縮性、補充性和經(jīng)濟性。補充性是指刑法只能在其他法律措施不能奏效時才能啟動，是其他法律的補充”〔9〕。從刑法補充性的立足點看，陳興良教授無疑深受大陸法系的影響。而在討論刑法謙抑性時也一般談及刑法保障法，并以此作為犯罪化的標(biāo)尺之一等等。〔10〕大陸法系通過刑法謙抑性來闡釋刑法性質(zhì)，這種做法得到了國內(nèi)學(xué)者的贊同、呼應(yīng)。因此，刑法謙抑性成為商談刑法的法律性質(zhì)時一個不可逾越的“坎”。基于此，刑法保障法有特定的歷史背景，是市場經(jīng)濟下刑法定位的一個轉(zhuǎn)型認(rèn)識，政治層面的倡導(dǎo)意在強調(diào)刑法在市場經(jīng)濟體制中的作用。從其源流看，“保駕護航”的經(jīng)濟刑法觀無疑流露出一種刑法的“事后保障”的部門法地位。而這種基于市場經(jīng)濟變遷而轉(zhuǎn)型的刑法觀，如何逐漸演變成刑法保障法，在邏輯關(guān)系上的論證和結(jié)論似乎有待商榷，而且，刑法謙抑性的推斷也尚難成立，反而與刑法事先性相向而行。因而，有必要反思刑法保障法。

(一)刑法保障法的初步反思:以刑法謙抑性為邏輯起點盧梭曾指出，“刑法是作為其他一切法律的制裁力量”〔11〕。這種思想在刑法定位上往往被認(rèn)為體現(xiàn)了刑法保障法之說。有論者指出，“社會規(guī)范對社會生活的調(diào)整，是一個由道德—刑法以外的法律—刑法的過程，刑法是最后的一道防線”〔12〕。顯然刑法的調(diào)整具有事后性。很多學(xué)者也都認(rèn)為從刑法謙抑性可以直接導(dǎo)出刑法保障法。筆者認(rèn)為，這種觀點值得商榷。德國學(xué)者耶林曾指出，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害”〔13〕。隨著近代社會所倡導(dǎo)的民主、自由理念深入人心，基于對刑法機能的雙重性認(rèn)識，刑法的謙抑性精神就自然演變?yōu)樾谭ǖ膬r值目標(biāo)，契合了人類社會控制刑法的良好訴求。有論者認(rèn)為，“刑法的謙抑性，在大陸法系又稱之為刑法的輔助性，即通過理性限制刑事立法權(quán)、科學(xué)評估刑罰制裁的必要性來保障人權(quán)自由，只有在不用刑事制裁措施就不足以有效地懲治和預(yù)防某種行為時才可以啟動刑罰權(quán)。”〔14〕由此可見，刑法的謙抑性一般包含緊縮性、補充性和經(jīng)濟性、不完整性、最后性等內(nèi)容。刑法謙抑性精神彰顯了刑法只能以重要的社會利益為保護對象，在法律體系中的分量應(yīng)逐步減少。有學(xué)者指出，“刑法只能在迫不得已時才可以啟用，刑法只是保障社會中已經(jīng)被實施的行為規(guī)范的順利實施而已，是其他部門法實施后盾的保障法，而不再是全面調(diào)控社會關(guān)系的法。”〔15〕應(yīng)該說，這種權(quán)力制約的精神是刑法近現(xiàn)代化的必然結(jié)果。因此，“要克制刑罰制裁的啟動，刑罰制裁不具有至上性，適當(dāng)進行非犯罪化和輕刑化”。〔16〕傳統(tǒng)理論在證成刑法保障法時，便運用了謙抑性這一邏輯關(guān)系加以佐證。從刑法的謙抑性看，刑法在形式上似乎有保障法的性質(zhì)。但筆者認(rèn)為，從實質(zhì)上看難以成立，具體而言:(1)從歷時性看，刑法定位經(jīng)歷了一個不斷演化的過程，從早期的“全部法”到目前的部門法，這是人類社會從身份到契約的轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物，是人類對刑法科學(xué)認(rèn)知后的理想選擇。早期的刑法具有身份性、殘酷性、干涉性、擅斷性，當(dāng)刑法逐步退出某些原本屬于其他部門法的領(lǐng)域時，刑法才真正回歸到其真實面目。刑法的“部門法化”使得刑法作為一種社會秩序的維護手段而自得其所，同時在宏觀上也客觀地圈定了刑法的“領(lǐng)地”。刑法這種“作繭自縛”式的回歸使得刑法具有事先性，是一種不具有擴張性的部門法，這種刑法面相的復(fù)歸正好改變刑法保障法的原初形態(tài)，并且逐漸步入到實質(zhì)意義上的刑法軌道上來，發(fā)揮著自我控制的機能，而不是“諸法合體、以刑為主”〔17〕的封建刑法格局。(2)從淵源看，一般而言，“刑法的謙抑性源起于啟蒙主義思想和刑事古典學(xué)派對封建刑法的批判，他們立足于理性、自由和人權(quán)提出的罪刑法定、罪刑均衡、刑罰人道主義，二戰(zhàn)后的民主主義和自由主義進一步推動了該思想。”〔18〕傳統(tǒng)理論以謙抑性作為刑法保障法的論據(jù)，是對刑法謙抑性的一種誤解。刑法謙抑性中的刑法規(guī)制是一種觀念和立法上的雙重限制，是從刑法自身的內(nèi)部運作機制來講的，旨在服務(wù)于刑法改革所倡導(dǎo)的非犯罪化、非刑罰化、人道化等精神。刑法謙抑性客觀上不僅事先劃定了刑法與其他部門法之間的界限，并且通過刑事立法的具體形式來監(jiān)控和審查刑法事先性的內(nèi)容與實現(xiàn)情況。所謂“保障法”之說，往往過度關(guān)注刑罰制裁的嚴(yán)厲性，以至于“最嚴(yán)厲”的制裁就是具有“保障性”的法律，這種推理方式的邏輯自洽性不足。刑法謙抑性的“最后手段性”從字面上剛好與之配對，進而被順次地勾連在一起。然而，這種理解不全面。在邏輯上:刑法保障法是與其他部門法進行關(guān)系比較后的結(jié)論，而刑法謙抑性是內(nèi)部規(guī)制刑法恣意和刑罰擴張的精神理念，不宜混同視之。(3)刑法謙抑性克制了刑罰權(quán)的啟動，其實質(zhì)乃是在刑法領(lǐng)域內(nèi)尋求刑法的“事后性”，即是在刑法內(nèi)部的多元調(diào)控機制中把啟動刑罰權(quán)作為最后的手段，而不是在刑法一開始介入刑事法律關(guān)系時就啟動刑罰權(quán)，反而是盡量采用比如非犯罪化、非刑罰措施和刑事和解、恢復(fù)性司法理念等，這點似乎并未得到重視。毫無疑問的是，刑罰是最具感知性的東西，公眾往往通過刑罰認(rèn)識刑法，將刑罰作為刑法調(diào)控社會關(guān)系的最后手段性，符合了刑罰人道性。刑法謙抑性使得刑法無權(quán)介入其他部門法，只能在刑法這一部門法中“自娛自樂”，并基于公眾的信仰而存活于國家與犯罪人的互動之中。故此，謙抑性下的刑法應(yīng)具有“事先性”而非“事后性”。此外，有論者提出“刑法規(guī)范應(yīng)具有謙抑性，并應(yīng)該是刑法規(guī)范建構(gòu)的一個基本原則，這首先是由刑法在法律體系中的地位決定的”〔19〕。這種觀點不無道理，法律體系是由憲法、民法、行政法、刑法等眾多部門法有機組成的一個整體，在整個法律體系中，刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的制裁力量。因此，刑法不是對其他法律的保障，不是對僅靠第一次法規(guī)范不足以保護的權(quán)利施加具有強制性的第二次保護的法規(guī)范，否則，將混淆刑法與刑法規(guī)范，刑法規(guī)范的謙抑性不等于刑法的事后性，并且忽視了刑法與其他部門法的平等性以及刑法的獨立性，刑法不應(yīng)是凌駕于諸部門法之上的萬能法。