離職競業(yè)禁止是用人單位用以保護其商業(yè)秘密、保持競爭優(yōu)勢的法律手段之一。我國勞動關系中的離職競業(yè)禁止是指用人單位為了防止本單位商業(yè)秘密泄露和不正當競爭、與員工簽訂的以支付經(jīng)濟補償金為條件的協(xié)議，用以限制員工在其離職后的一段時間內(nèi)不得到與本單位有競爭關系或有其他利害關系的單位任職，也不得自己從事與本單位有競爭關系的業(yè)務。

［１］我國《勞動合同法》第２３條、第２４條對離職競業(yè)禁止所涉及的人員、期限、經(jīng)濟補償金支付方式以及勞動者的違約責任作了較為詳細的規(guī)定。但對于備受關注的補償問題，只原則性地規(guī)定用人單位“在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償”，沒有制定具體的補償金計算標準。而競業(yè)禁止協(xié)議大多在員工求職時與勞動合同關系一同簽訂，而在勞動力市場供大于求的客觀現(xiàn)實中，勞動者缺少勇氣就補償金的數(shù)額與對方討價還價。［２］６８于是，當勞動者的擇業(yè)自由權與用人單位的商業(yè)秘密保護權共存于勞動者離職這一特定環(huán)境時，就產(chǎn)生了激烈的沖突。因此，如何在賦予用人單位競業(yè)禁止權利要求的同時進行適度限制，并對離職競業(yè)禁止協(xié)議的法律效力進行判斷，成為我國現(xiàn)行立法急需解決的一個重要課題。

離職競業(yè)禁止義務的履行是否需要以經(jīng)濟補償金的支付為條件以及以何標準支付經(jīng)濟補償金，沒有法律法規(guī)進行統(tǒng)一規(guī)定?！秳趧雍贤ā穼嵤┣埃械挠萌藛挝粫Ц兑欢〝?shù)額的經(jīng)濟補償金，而有的用人單位則沒有支付任何經(jīng)濟補償金。支付了補償金的單位，有的是采用一次性支付的方式，有的用人單位則是分期支付。在《勞動合同法》的立法過程中，經(jīng)濟補償金的支付問題亦一直存有爭論。

２００８年１月１日開始實施的《勞動合同法》第２３條明確要求用人單位對負有競業(yè)禁止義務的勞動者給予補償，補償?shù)闹Ц斗绞绞?ldquo;按月支付”，支付時間是在“解除或者終止勞動合同后”，支付期限是“競業(yè)禁止期限內(nèi)”。但在實踐中，用人單位依然存在未按以上要求依法支付經(jīng)濟補償?shù)默F(xiàn)象，表現(xiàn)為兩類情形：一是未支付經(jīng)濟補償，包括用人單位雖與勞動者約定了競業(yè)禁止義務但未約定經(jīng)濟補償金、約定了經(jīng)濟補償金但未實際支付、在勞動合同中約定工資中已經(jīng)包含了經(jīng)濟補償導致在勞動合同解除或終止后不支付經(jīng)濟補償。二是未合理支付經(jīng)濟補償，包括支付的金額偏少，在勞動合同解除或終止后不按月支付，而是一年一付、半年一付或者約定的期限屆滿后一次性給付等。［３］由此，本文擬探討如下問題：

１）要求勞動者履行離職競業(yè)禁止義務是否需要以支付經(jīng)濟補償金為代價？

２）如果需要支付，以什么標準支付經(jīng)濟補償金？

３）如用人單位未支付經(jīng)濟補償金，是否影響離職競業(yè)禁止協(xié)議的生效？

一、經(jīng)濟補償金與離職競業(yè)禁止協(xié)議的效力關系

離職競業(yè)禁止協(xié)議的效力在離職競業(yè)禁止制度中處于核心地位。由于《勞動合同法》對離職競業(yè)禁止協(xié)議的效力標準沒有明確，在離職競業(yè)禁止糾紛中，離職競業(yè)禁止協(xié)議的效力成為一個關鍵而且棘手的問題。那么，經(jīng)濟補償金的支付是否是離職競業(yè)禁止協(xié)議的生效要件呢？勞動合同法草案中曾規(guī)定：用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)禁止經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)禁止條款失效。但在后來頒布的正式文本中，立法者出于考慮平衡用人單位和勞動者雙方的利益關系，刪除了這項內(nèi)容。司法實踐對這一問題也并未形成統(tǒng)一認識。法律對經(jīng)濟補償金與離職競業(yè)禁止協(xié)議的效力關系規(guī)定的缺失，引起了理論和實踐的混亂，并形成兩種針鋒相對的觀點。正是因為法律未就離職競業(yè)禁止協(xié)議的效力判斷標準進行統(tǒng)一的規(guī)定，為解決當?shù)赝怀龅拿軉栴}，增強操作性，一些地方相應地出臺了一些內(nèi)容截然不同的地方性文件。

（一）支付經(jīng)濟補償金是離職競業(yè)禁止協(xié)議的生效要件，用人單位未向勞動者支付補償金的，協(xié)議無效代表性的觀點是：勞動關系具有人身性與財產(chǎn)性、平等性與隸屬性并存的特點，故勞動者對用人單位有忠誠義務。［４］９５但作為生存權的前提，離職競業(yè)禁止協(xié)議的設定，限制了勞動者的就業(yè)權，影響勞動者離開用人單位后的生存權。對勞動權的限制應當在合理范圍的限度內(nèi)，否則即是構成權利的濫用。未支付任何補償?shù)碾x職競業(yè)禁止協(xié)議不具有法律約束力。

廣東、浙江等地就將經(jīng)濟補償金作為離職競業(yè)禁止協(xié)議的有效要件，未支付經(jīng)濟補償金的離職競業(yè)禁止協(xié)議無效，但認定無效的理由卻并不統(tǒng)一。廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第２６條規(guī)定：“用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱呖梢笥萌藛挝宦男懈倶I(yè)限制協(xié)議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力”。深圳市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見（試行）》（２００９年４月１５日）第１３條規(guī)定：“用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內(nèi)可要求用人單位一次性支付尚未支付的經(jīng)濟補償，并繼續(xù)履行協(xié)議；勞動者未在三十日內(nèi)要求一次性支付的，可通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議”。浙江省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》（２００９年４月１６日）第４０條規(guī)定：“用人單位與勞動者約定競業(yè)限制但未同時約定經(jīng)濟補償，或者約定經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額明顯過低、不足以維持勞動者在當?shù)氐淖畹蜕顦藴实?，屬于《勞動合同法》第二十六條第（二）項規(guī)定的‘用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的’情形，該競業(yè)限制條款無效。”第４１條規(guī)定“具有以下情形之一的，競業(yè)限制條款對勞動者不再具有約束力：（一）勞動者依《勞動合同法》第三十八條第二款規(guī)定，被迫解除勞動合同的；（二）用人單位依《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，解除勞動合同的；（三）用人單位破產(chǎn)、關閉、停業(yè)、轉行或解散的；（四）用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)摹?rdquo;江蘇省高級人民法院《關于在當前宏觀經(jīng)濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》（２００９年２月２７日）第２條：“……用人單位在競業(yè)限制期限內(nèi)未按照法律規(guī)定與合同約定給付勞動者經(jīng)濟補償?shù)模倶I(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力……”。