一、知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的功能互補(bǔ)性得到強(qiáng)調(diào)

在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，不再重視知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的內(nèi)在沖突，人們深刻認(rèn)識到競爭與創(chuàng)新互動的關(guān)系，更多的關(guān)注和重視二者之間的功能互補(bǔ)。如果過分強(qiáng)調(diào)其沖突性，就會形成了嚴(yán)厲管制競爭行為，不利于知識產(chǎn)品的創(chuàng)造、開發(fā)和知識產(chǎn)權(quán)的合法競爭，不能適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的要求，應(yīng)重新定位知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的關(guān)系，利用反壟斷法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為，強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法功能的互補(bǔ)，同時(shí)也放寬對知識產(chǎn)權(quán)限制競爭行為的管制。1995年4月美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，強(qiáng)調(diào)功能的互補(bǔ)性，進(jìn)行系統(tǒng)的闡述與分析知識產(chǎn)權(quán)法與反托拉斯法的關(guān)系。明確指出：知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的目的相同，增進(jìn)消費(fèi)者福利和促進(jìn)創(chuàng)新；知識產(chǎn)權(quán)法通過確認(rèn)知識產(chǎn)品為財(cái)產(chǎn)權(quán)，提供法律保護(hù)、鼓勵(lì)創(chuàng)新、促進(jìn)新技術(shù)傳播與應(yīng)用。反托拉斯法確立了三項(xiàng)原則：（1）知識產(chǎn)權(quán)與任何其他形式的財(cái)產(chǎn)具有同等重要的地位；（2）主管機(jī)構(gòu)并不推定知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了反托拉斯意義上的市場支配力；（3）有利于競爭的前提下，知識產(chǎn)權(quán)許可使公司可以結(jié)合各種互補(bǔ)性生產(chǎn)要素。1996年1月歐共體委員會頒布了《技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例》，確立了競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法功能互補(bǔ)和沖突的協(xié)調(diào)，對知識產(chǎn)權(quán)限制競爭行為的合法范圍進(jìn)行擴(kuò)張，推動歐共體企業(yè)間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，提高其企業(yè)的創(chuàng)新能力，適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求是其目的所在。為進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的互補(bǔ)關(guān)系，該條例于2004年系統(tǒng)修改后又重新頒布。1999年日本公正交易委員會頒布了《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷指導(dǎo)方針》，同樣確立了知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的互補(bǔ)關(guān)系：知識產(chǎn)權(quán)法律制度的功能在于鼓勵(lì)創(chuàng)新，從而具有促進(jìn)競爭的作用，而通過有效運(yùn)用技術(shù)，創(chuàng)造產(chǎn)品市場及其新的技術(shù)，會推動技術(shù)的競爭，但被許可人所受到的許可人的某些限制，將會對競爭產(chǎn)生不良的后果，況且，進(jìn)行技術(shù)交易的過程，如果雙方違背知識產(chǎn)權(quán)制度的宗旨，相互限制知識產(chǎn)品創(chuàng)造、利用等活動，或者訂立知識產(chǎn)權(quán)壟斷協(xié)議，那么這將會對知識產(chǎn)品的市場的競爭產(chǎn)生不良的后果。所以，在知識產(chǎn)品交易領(lǐng)域適用反壟斷法時(shí)，以下方面顯得尤為重要：“推動取得保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)制度和技術(shù)交易所期望的促進(jìn)競爭的效果；同時(shí)，確保這種保護(hù)采取的方式不會背離知識產(chǎn)權(quán)制度的基本目的或者對技術(shù)和產(chǎn)品市場的競爭產(chǎn)生不利影響”。

二、反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中新的壟斷行為的規(guī)制

被關(guān)注市場經(jīng)濟(jì)下的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、信息產(chǎn)業(yè)、基因工程產(chǎn)業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)具有密切的關(guān)系，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)的保護(hù)能促進(jìn)其發(fā)展，如果不依賴知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)，難以實(shí)現(xiàn)這些產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。然而，市場是自由競爭的市場，高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，離不開公平的市場環(huán)境，對于知識產(chǎn)權(quán)這種法定的“壟斷權(quán)”，不能提供過高的法律保護(hù)，利用反壟斷法對其進(jìn)行規(guī)制，打破、抑制和消除壟斷。第四次技術(shù)革命肇始于二十世紀(jì)八十年代，創(chuàng)新標(biāo)志為信息技術(shù)革命和生物技術(shù)革命，對知識產(chǎn)權(quán)法律制度的影響是前所未有的，促進(jìn)技術(shù)發(fā)明與創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)制度的一種設(shè)計(jì)，從其產(chǎn)生之日起就受到一次次技術(shù)革命的深刻影響。知識產(chǎn)權(quán)法律必須應(yīng)對法律限制與法律保護(hù)兩個(gè)層面，在法律保護(hù)層面，應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)新客體的不斷擴(kuò)張和新的侵權(quán)行為的出現(xiàn)，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的要求更多更高；知識經(jīng)濟(jì)條件下，知識產(chǎn)權(quán)制度更有助于壟斷的形成，在反壟斷和法律限制層面，知識產(chǎn)權(quán)法已成為高新技術(shù)企業(yè)限制競爭的主要手段，尤其是對信息產(chǎn)業(yè)和基因工程產(chǎn)業(yè)。信息產(chǎn)業(yè)對統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和互聯(lián)互通的高要求超過任何一種產(chǎn)業(yè)，全球的電腦要聯(lián)在一起，各種設(shè)備的硬件、軟件都必須是統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)而且互相兼容、共享。然而，資金和技術(shù)占優(yōu)勢的企業(yè)，往往擁有大量知識產(chǎn)權(quán)，然后把各類創(chuàng)新技術(shù)申請為專利，再把網(wǎng)絡(luò)設(shè)備上升為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)施壟斷。沒有資金和技術(shù)優(yōu)勢的企業(yè)，進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)設(shè)備供應(yīng)市場較晚，其處境非常艱難：如果堅(jiān)持原來的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品要實(shí)現(xiàn)與現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)互通與兼容是不可能的，將找不到銷路，生產(chǎn)經(jīng)營的目的將無法實(shí)現(xiàn)；如堅(jiān)持原來確定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，就可能會侵犯別人的專利權(quán)。這樣以來，新企業(yè)不得不拿錢向老企業(yè)購買專利權(quán)，這樣做盡管會增加產(chǎn)品的生產(chǎn)成本，但老企業(yè)為實(shí)現(xiàn)壟斷而拒絕出讓。對自由競爭的市場的危害是極大的，這種高市場占有率加高了進(jìn)入市場的壁壘，使信息產(chǎn)業(yè)的壟斷表現(xiàn)出極大的穩(wěn)定性。生物工程產(chǎn)業(yè)將會成為基因工程產(chǎn)業(yè)在二十一世紀(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，生命科學(xué)和生物技術(shù)將是二十一世紀(jì)的帶頭學(xué)科之一。生物制藥產(chǎn)業(yè)的源頭、生長點(diǎn)和產(chǎn)業(yè)制高點(diǎn)在于基因技術(shù)，對基因技術(shù)的研究已成為全世界矚目的焦點(diǎn)，拓展基因技術(shù)將是二十一世紀(jì)制藥企業(yè)新產(chǎn)品開發(fā)的基礎(chǔ)。比爾•蓋茨預(yù)言，下一個(gè)世界級的富人將在基因研究領(lǐng)域?；蛸Y源是有限性的，加上生物產(chǎn)業(yè)的前景美好，爭奪基因的大戰(zhàn)不可避免?；蛴邢?，具有商業(yè)價(jià)值和醫(yī)學(xué)價(jià)值的基因就更加有限。資金和技術(shù)具有優(yōu)勢的企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)對實(shí)施生物工程產(chǎn)業(yè)進(jìn)行壟斷，盡管基因技術(shù)的科學(xué)研究和發(fā)展依靠知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度巨大的推動作用，現(xiàn)代社會，在基因資源領(lǐng)域人類正在搶占先機(jī)，誰獲取的基因數(shù)量最多，誰的公司企業(yè)和效率最高，未來的生物和制藥產(chǎn)業(yè)市場就有可能被誰壟斷。企業(yè)為了強(qiáng)化自己的競爭力，通過基因相關(guān)開發(fā)和研究，獲得更多的基因?qū)＠麢?quán)，都在通過現(xiàn)代企業(yè)制度進(jìn)行合并、改組及建立新的聯(lián)盟。爭奪基因資源的目的，在于對具有商業(yè)價(jià)值的基因?qū)＠麢?quán)的爭奪，還在于壟斷基因的開發(fā)、研究和利用?；蛟\斷、基因藥物、基因治療商業(yè)開發(fā)利用的空間大小，決定于是否擁有基因?qū)＠麢?quán)，誰擁有基因?qū)＠麢?quán)誰就會奪得先機(jī)、占領(lǐng)制高點(diǎn)。搶占、瓜分有限的基因資源，這一次性的分配決定人類在進(jìn)行一場“戰(zhàn)爭”。“戰(zhàn)爭”的勝利者擁有專利權(quán)者對基因應(yīng)用領(lǐng)域的絕對壟斷權(quán)，我們刻不容緩要研究的課題是，如何利用反壟斷法來規(guī)制全球企業(yè)花巨資而獲取的這種專利壟斷權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域新的壟斷問題的解決，體現(xiàn)為競爭法具體控制措施在實(shí)踐中的應(yīng)用，典型案例如歐盟1995年的買吉爾案，買吉爾電視指南公司要?jiǎng)?chuàng)辦一個(gè)綜合性電視指南周刊，介紹愛爾蘭和英國廣播電視節(jié)目內(nèi)容和預(yù)報(bào)電視節(jié)目時(shí)間，需BBC、RTE以及ITP三家公司的電視節(jié)目預(yù)告表。BBC、RTE以及ITP三家公司卻拒絕向買吉爾許可使用電視節(jié)目一周的預(yù)告權(quán)。買吉爾公司向歐共體委員會提出控告，認(rèn)為BBC、RTE以及ITP三公司拒絕許可使用節(jié)目預(yù)告表版權(quán)的行為，違反“歐共體條約”。歐共體委員會認(rèn)為，BBC、RTE以及ITP三公司拒絕授予版權(quán)的行為構(gòu)成違法，責(zé)成該三公司允許刊登其每周節(jié)目預(yù)告表，允許收取費(fèi)用。歐共體委員會的意見得到了法院的支持；在二審中，歐共體委員會和初審法院的意見仍然得到支持。該案的判決確認(rèn)了這樣的規(guī)則：行使各項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)的行為，只要構(gòu)成了濫用市場支配地位，就要受到歐共體競爭法的規(guī)制，表明了《歐共體條約》將更廣泛地涉及知識產(chǎn)權(quán)的行使領(lǐng)域。美國是知識產(chǎn)權(quán)大國，對知識產(chǎn)權(quán)奉行的政策是高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)保護(hù)，但近年來也出現(xiàn)不少對信息產(chǎn)業(yè)、醫(yī)藥中專利權(quán)濫用行為予以限制的案例。2001年“911•事件”后不久，美國出現(xiàn)炭疽恐慌。西普洛是德國拜耳公司的抗炭疽藥物，在美國批準(zhǔn)的唯一用來治療炭疽病毒的專利藥品，美國國民強(qiáng)烈要求中止拜耳公司對西普洛的專利權(quán)。根據(jù)TRIPS協(xié)議的規(guī)定，美國可以在此時(shí)啟動強(qiáng)制許可。最后，美國衛(wèi)生部將“強(qiáng)制許可”作為談判的砝碼，成功地迫使拜耳公司大幅度降低了西普洛的價(jià)格。2002年6月，飛利浦請求美國國際貿(mào)易委員會調(diào)查19家信息產(chǎn)品生產(chǎn)商侵犯其6項(xiàng)專利權(quán)一案，要求美國國際貿(mào)易委員會頒布永久性禁令，阻止這些企業(yè)將產(chǎn)品銷往美國。該機(jī)構(gòu)經(jīng)歷14個(gè)月的審查，于2003年10月做出初步判決：認(rèn)定飛利浦構(gòu)成美國專利權(quán)濫用而不得行使相關(guān)權(quán)利。

三、通過確立新規(guī)則嘗試解決知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷問題

知識和信息在知識經(jīng)濟(jì)社會是財(cái)富，人們對財(cái)富的追求成為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的巨大動力，知識產(chǎn)權(quán)比以往任何時(shí)候都顯得重要，人們不停地創(chuàng)造新信息、新知識，并使之盡快轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，這方面的獨(dú)特功能要求的凸顯是前所未有的。但反壟斷法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用、權(quán)利的擴(kuò)張等所產(chǎn)生的壟斷問題也成為必然，因此時(shí)比以前任何時(shí)候知識產(chǎn)權(quán)濫用、權(quán)利的擴(kuò)張等所產(chǎn)生的壟斷問題都更加嚴(yán)重。知識產(chǎn)權(quán)是法定的壟斷權(quán)，反壟斷法承認(rèn)其壟斷性；知識產(chǎn)權(quán)的客體不斷擴(kuò)大，技術(shù)壟斷的弊端已被解釋為對知識產(chǎn)品的壟斷，反壟斷法已不適應(yīng)現(xiàn)有的規(guī)則，在知識經(jīng)濟(jì)條件下對知識產(chǎn)權(quán)壟斷的有效監(jiān)管，通過制度創(chuàng)新反壟斷法律體系和建立完善的微觀規(guī)則來實(shí)現(xiàn)。關(guān)于反壟斷法作為抑制、消除壟斷的工具是否適用于知識經(jīng)濟(jì)條件下涉及高新技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)壟斷問題,西方國家的許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家給出了否定的結(jié)論。他們認(rèn)為知識經(jīng)濟(jì)條件下的市場具有許多新的特點(diǎn)，技術(shù)創(chuàng)新的快速度和市場進(jìn)入障礙的降低、市場份額的不穩(wěn)定和快速的市場轉(zhuǎn)移；在知識產(chǎn)權(quán)交易市場，不會長期存在聯(lián)合限制的企業(yè)競爭行為，非常容易被新進(jìn)入市場的力量更迭，法律對其調(diào)節(jié)的影響規(guī)律不明顯。所以，當(dāng)談到高科技產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)壟斷時(shí)，反壟斷法發(fā)揮了有限的作用。我們不同意這種觀點(diǎn)：第一，高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，競爭和基于企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新，在市場上的主導(dǎo)地位是不穩(wěn)固，這段期間知識產(chǎn)權(quán)可以用來阻止新競爭者的加入，企業(yè)可以利用知識產(chǎn)權(quán)市場打造的“門檻”，保持其市場主導(dǎo)地位；第二，有時(shí)，在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)行業(yè)，容易出現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”，造成市場進(jìn)入壁壘高，加強(qiáng)企業(yè)的壟斷地位；第三，知識產(chǎn)權(quán)壟斷和壟斷是不一樣的，知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，知識產(chǎn)品的定價(jià)與知識產(chǎn)權(quán)許可價(jià)格權(quán)利主體有絕對的自主權(quán)，甚至如果市場壟斷的時(shí)間不是很長，但是可以獲得高額的壟斷利潤和收入，進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為維護(hù)壟斷資本。所以，只要市場仍需要競爭活力，只要競爭的反壟斷法律保障的目的沒有改變，傳統(tǒng)反壟斷法控制仍然適用于知識經(jīng)濟(jì)壟斷的社會。由于該特征的壟斷各不相同，因此，規(guī)則和具體的監(jiān)管方法需要改進(jìn)，調(diào)整和創(chuàng)新。正如波斯納在其《新經(jīng)濟(jì)中的反托拉斯》一文中所指出的那樣：“近來不斷有觀點(diǎn)認(rèn)為美國反托拉斯法不太適宜用于對“新經(jīng)濟(jì)”的管制。該觀點(diǎn)認(rèn)為，為處理傳統(tǒng)制造業(yè)中的壟斷和競爭問題而發(fā)展起來的法律原則在應(yīng)付21世紀(jì)新經(jīng)濟(jì)方面不太適用。本文認(rèn)為將反托拉斯法適用于新經(jīng)濟(jì)確實(shí)不適當(dāng)，但那已不是法律原則的問題。反托拉斯法律原則靈活，適應(yīng)于經(jīng)濟(jì)上的合理性，能夠應(yīng)對新經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的競爭問題。制度層面存在問題，執(zhí)行力度不夠，無法有效應(yīng)對變化異常迅速、非常復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)部門。這是個(gè)極難解決的問題。”美國的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，對反壟斷問題，執(zhí)法部門將采取分析方法和法律適用原則，明確反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)實(shí)施的原則，為判斷許可行為是否違反反壟斷法提供指導(dǎo)。歐共體的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例》，明確告知在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，哪些限制競爭條款是合法的，并可以從限制競爭條款中享受豁免；什么是不合法的和被禁止的，為電子商務(wù)在知識經(jīng)濟(jì)條件下技術(shù)轉(zhuǎn)讓的限制競爭提供法律的穩(wěn)定性，可以提高新技術(shù)轉(zhuǎn)讓方在其法律后果的可預(yù)見性的協(xié)議，有利于促進(jìn)企業(yè)和維護(hù)公平競爭之間的技術(shù)轉(zhuǎn)移，有利于提高企業(yè)的競爭力。日本的《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導(dǎo)方針》，為日本知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題解決，在新的條件下提供了重要的法律依據(jù)。中國臺灣地區(qū)的“審理技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件處理原則”，把許可協(xié)議共同的行為類型分為三類：（1）不違反《公平交易法》的行為；（2）違反“公平交易法”的行為；（3）可能違反了“行為公平交易法”的行為。前述各國或地區(qū)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷問題的規(guī)定,確立了新制度與新規(guī)則，為我們在完善知識產(chǎn)權(quán)壟斷法律控制制度提供了有益的啟示與參考。

作者：李亮 單位：上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院