中國傳統犯罪構成理論問題之檢視

　　根據我國傳統犯罪構成理論，犯罪之成立以犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面等四個方面的要件得以“齊合填充”為充分條件。這種模式或體系肯定存在不足，但其不足表現在哪些方面呢?對此，一些學者依照德日體系的比對總結出我國犯罪構成論有如下問題:(1)它是封閉的犯罪構成，而不是開放的犯罪構成;(2)它是平面禍合的犯罪構成，而不是遞進型的犯罪構成;(3)它難以兼顧實質要件和形式要件的統一;(4)它重視經驗分析，忽視價值評判;(5)其邏輯體系不明確，容易導致各種要件的混淆;(6)它不能體現控訴和辯護的統一，等等。〔’〕

　　一、在筆者看來，以上見解在很大程度上是為了追求體系上的美感，于實踐需要并未切中關鍵問題，因為我國犯罪構成理論具有德日犯罪構成所不具有的優點:一是它可以大量地節省司法資源，防止在要件缺損的案件中浪費時間和財力;二是它可以發揮積極的人權機能，比如盜竊，根據美國刑法，明明是一個兒童，警察卻要將它訴至法庭，在考察了他的行為符合法律的犯罪規定以后，再由律師來進行“未成年”的抗辯，然后由法庭做出無罪判決。川這點在德日模式中也一樣，即關于未成年人的行為，首先要進行構成要件的符合性判斷，然后進行違法性的論證，而只有到責任評價時，才能停止進一步的評價?？梢?，與德日或者英美刑法等國的犯罪論體系相比較，我國犯罪構成理論在定罪或者定性方面尚沒有較顯著的瑕疵，至少目前還沒有一種理論能有力地說明這一點。在所有上述指責中，以下兩點是尤其值得商榷的。

　　(一)所謂缺乏遞進性之指責

　　如日本大家仁教授認為，中國刑法犯罪論體系是不妥當的，因為“把犯罪的構成要素區分為客觀的東西和主觀的東西，當然是可能的，但是，僅僅這樣平面地區分犯罪要素，并不能正確地把握犯罪的實體。例如，像后述的主觀的違法要素(參見第434頁以下)，雖然是主觀的要素，但是，應該像客觀的違法性要素一樣被作為違法性判斷的對象，同時，像客觀的責任要素(參見第429頁)，盡管是客觀的事實，但是，是與其他的主觀要素一樣，應在決定可否對行為人進行責任非難時加以考慮。”這樣的體系，“有忽視客觀的要素和主觀的要素各自內在的差異之嫌，而且，這樣僅僅平板地對待犯罪的要素，既難以判斷犯罪的成立與否，又難以具體地論及所成立的犯罪的輕重。，，[3]

　　筆者對于大家教授的評判，有以下異議:第一，將中國、俄羅斯和英美刑法學的體系等同于前行為論體系是錯誤的，因為在前行為體系中，行為不是刑法中的基本概念，而在中國、俄羅斯和英美刑法學中，“行為概念依然是貫徹全部范疇的主線”，“行為作為一個事實，始終是刑法評價的對象”，[4]所以，他們屬于行為論體系中的分支。第二，由于我國刑法中刑事責任評價和犯罪認定是分離的，依據英美刑法學的方法，在責任評價階段存在犯罪的辯護事由，這樣，就在犯罪成立的平面之后，深人展開對犯罪個性因素的分析，從而，刑法對犯罪的評價完全可以“脫平板化”，并形成更生動、更豐富、更深人的評價機制。這非但在犯罪成立上是合理的，而且在刑事責任大小的分析上也是可取的，它避免了德日“三段論體系”中混淆責任大小評價和犯罪定型評價的缺陷。

　　(二)所謂邏樣混亂之指責

　　如我國有學者認為，我國犯罪構成體系，雖是一個整體，但是在其內部的各要件之間缺乏層次，聯系不明確，歷史過程和邏輯過程是不統一的，這容易造成混亂。筆者認為，就如吃飯穿衣的順序一樣，這不是什么原則性的問題。比如在吃飯的時候，是先吃飯還是先吃菜，每個人的習慣不同，每個地方的風俗不同，可能有些地方的人有先吃菜后吃飯的習慣，而另外一些地方的人則可能習慣于邊吃飯邊吃菜，但無論如何，最后都是吃飽肚子;穿衣服也是這樣，比如穿毛衣的時候，有的人習慣先套頭后套手，而有的人習慣于先套手后套頭。對于犯罪論來說也是這樣，只要在大的方面沒有問題，就不應當糾纏于這些細微的區別。而且即便我國刑法理論有這樣的特點，也不能說它不好。

　　實際上，在英美法系刑法中，關于犯罪論的模式和地位，也沒有全然一致的看法，其中既存在一般犯罪構成論和具體犯罪的順序的不同意見，也存在客觀要件和主觀要件順序的異見:Loewy在具體犯罪之后討論其構成部分，依次從以下內容展開論述:(1)犯罪意圖，(2)犯罪行為，(3)犯罪未遂，(4)共謀，(S)辯護事由;Herring & Cremona將犯罪成立的一般條件分為:(1)客觀要件，(2)心理要件，(3)因果關系，(4)嚴格責任和代理責任，(S)具體犯罪，(6)辯護事由，(7)犯罪中的共犯關系，(7)不完整罪，依次論述;Emanuel將犯罪的構成分如下內容依次論述:(1)犯罪行為，(2)犯罪心理態度，(3)心理和行為與結果之間的一致性，(4)因果關系，(S)責任，(6)辯護事由，(犯罪未遂，(8)共謀，(9)同謀和唆使，(10)具體犯罪;Padfield將犯罪的構成依次分為:(1)犯罪行為，(2)犯罪心理狀態，(3)能力耗弱的狀態，(4)一般辯護事由，(S)共謀，(6)不完整犯罪，(7)具體犯罪。[s]

　　而且就我國犯罪構成理論看，一般遵循“犯罪客體—犯罪客觀方面—犯罪主體—犯罪的主觀方面”的“發現論”順序，或者“犯罪主體—犯罪主觀方面—犯罪客觀方面—犯罪客體”的“行為論”順序。其中的基本結構都是大同小異的。這就說明，我國犯罪構成論并非如批判者所說的那樣邏輯混亂，而是大體上有“章”可循。

　　二、我國犯罪構成論的癥結

　　我們必須承認，我國犯罪構成理論雖然定性問題不大，但是對犯罪有關方面的評價還是不足的，容易導致形式正確但結果不合理的結論。就其原因及其表現而言，主要存在以下幾個方面的問題。

　　(一)重實質概念，輕形式概念

　　從形式上看，在我國刑法中，犯罪的成立必須符合犯罪構成，即與行為和行為主體相關的主觀要素和客觀要素必須充足犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面等四個方面的要件。在有的學者看來，這似乎說明我國刑法中的實質和形式構成沒有截然分開，它表明認定犯罪的法律模式是什么，有哪些條件，它還表明了認定犯罪的大致標準。結合社會危害性理論，所以，我國犯罪構成四要件是形式和實質的統一。[6]然而，筆者認為，雖然在總體上我國刑法體系是符合形式與實質的統一的，可是，就犯罪構成的判斷而言，它本來應當是一個形式的判斷過程，和德、日刑法理論中的構成要件符合性的判斷具有一樣的屬性和機能，無論是犯罪構成還是構成要件，都是理論為司法提供的一個判定犯罪的基本框架，如果行為特征與這個框架相符合，原則上就成立犯罪。但在平面的犯罪論體系中，要實現形式與實質的統一，可能采取的一種做法，就是對犯罪構成進行實質的解釋，使符合犯罪構成的行為具有實質的違法性。這也正是我國刑法理論的通常做法。假如如上述論者所說，我國犯罪構成論中包含著實質判斷的話，那么，結合犯罪阻卻事由的判斷，就表明實質要素在我國犯罪論中占據很大比重。此外，我國犯罪論體系是以實質性的界限性概念為主構建的，比如犯罪論中的行為，不是強調形式意義上的實行行為，而是強調實質意義上的危害行為;再如關于犯罪』L"理態度，在認知要素上不是強調構成要件的事實，而是強調危害社會的結果?？尚袨榉甘菬o結果可言的，因而這樣的定義值得懷疑。而且關于犯罪過失的概念，通說認為，“所謂犯罪的過失，就是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的一種心理態度。’，f}l可是眾所周知，過失犯罪以刑法有特別規定為限，犯罪過失也應當受到刑法規定的限制，因此，在德日等國刑法中，關于犯罪過失都強調“法律特別有規定加以例外處罰的場合的心理態度”，可見我國犯罪過失的概念中忽視了法律形式的限制;還如我國刑法中的共同犯罪人，是以實質性的作用為主進行分類的，而德日等國刑法則強調形式上的分類。從這些表現中，我們應當承認，我國刑法的形式要件沒有得到很好貫徹和把握，在許多時候為實質要件所取代。犯罪構成或者構成要件模式是規制普通公眾行為的一種方式，也是約束司法權力的基本條件，如果它不能得到很好的適用，就時刻危及到罪刑法定主義;如果犯罪構成中形式要素不足，則容易導致責任評價的虛無，使罪責一致的原則流于文字。在我國，過去忽視犯罪的形式概念和框架，是罪刑法定原則不能被很好貫徹的最根本的原因;現在輕視形式的要素，則是造成相當多的不合理判決的原因。比如在共同犯罪中，因為不是根據形式的要件區分犯罪人，在把握主犯和從犯時就有很大的隨意性。當然，完全從形式上確認犯罪的符合也不正確。在這方面，德日和我國刑法有相互“靠攏”的傾向。f87

　　(二)重事實判斷，輕規范評價

　　在我國學者看來，犯罪構成的四個方面的要件相當于犯罪成立的四個部分的零部件，它可以被機械地拆卸和任意組合，而組合所依據的規則，和一加一等于二相同，是一種對因果的、自然的法則的運用。這樣的犯罪論觀點，更多的是一種經驗生活上的感覺和一種平面上的思考。[9]可是，當我們認為犯罪論體系也是一種認知體系時，就應當把犯罪論體系當作一種特殊的社會認識論體系，即關于犯罪事實的認知論體系。任何社會認知，都包含著事實陳述與價值判斷兩種內容，也必須憑借經驗和規范兩個標準。因為“真理不是終極之物，真理本身還要從我們的合理可接受性標準那里獲得生命，而如果我們希望發現真正隱含在科學之中的價值，這些標準是務必注意的。”〔’”]“經驗世界是依賴于我們的合理可接受的標準的……我們使用合理的可接受性標準來建立一幅‘經驗世界’的理論圖景，然后，由于這幅圖景的發展，我們根據這幅圖景來修正我們的合理可接受標準本身，如此不斷，以致無窮。”〔川所以，忽視規范評價的犯罪論是不科學的。在此意義上，我國犯罪構成理論的評價機制中就存在這方面的問題。

　　在這里，還有兩個觀點是需要商討的:一種觀點認為，犯罪構成或者構成要件的符合性是無價值的、無色彩的中性評價。這是一種極為流行的觀點，它是深受貝林格構成要件理論影響的結果。在貝林格看來，“構成要件是完全客觀的實體，是可以感知的外界的過程。”〔”]因而，很多學者認為構成要件的符合性是無價值的判斷。但是，刑法是根據一定的目的建立的法律體系，刑法學也是根據刑法的目的建立的知識體系，一定的目的是它們的共同精神支柱，所以，在適用刑法或者展開刑法理論的同時，也就是刑法精神在刑法事實世界的體驗過程。即便在構成要件的形式判斷中，也不僅僅是經驗事實的對稱性分析，還包括價值的評判。這種價值評判，在微觀上存在于特定的刑法概念中，如“他人的財物”、“淫穢物”等;在宏觀上，最典型的如因果關系評價，過去完全立足于物理法則進行經驗判斷，但是現在一般認為，規范性要素也是不可缺少的，因而才出現了所謂的“法律因果關系”概念。

　　另外一種觀點認為，我國刑法中因為存在實質的判斷，它們通過社會危害性反映出來，因而它包含價值的判斷?！?rdquo;〕筆者對此有兩點異議:首先，實質判斷中即可包含事實成分，也可包含價值成分，不能說因為我國刑法中存在實質判斷，就認為必然存在價值評價。其次，以社會危害性為例，在一定程度上它也是價值評價的結果，而不能說“四個要件都是以社會危害性為基礎的”，可見在刑法上反映社會危害性的，是構成要件的事實，而不是社會危害性決定實質的構成。如果根據法律的內容判斷犯罪構成，它所需要的要件反映的只是經驗世界的事實，應當認為主要屬于事實性要素。即便在具體概念中存在規范判斷，如規范性要素，但是在因果關系論中，如后所述，它是很典型的經驗法則的結果。

　　犯罪構成不可忽視規范評價，而我國模式卻正好忽視了這一重要的內容和標準，其直接后果并不是定罪不準確，而是在選擇構成事實時缺乏明確的目的，不能有效限制客觀歸屬的范圍。

　　(三)重視犯罪的靜態要素，忽視行為的動態要素

　　在我國刑法的犯罪認識過程中，僅僅依據法定的四個方面的要素進行充足性討論，就會陷人靜態評價的“泥潭”，而不能機能地把握和分析具體的犯罪因素，這就很難在相同的犯罪構成中將行為人區別開來。比如盜竊，有的是因為饑餓，出于生理原因而實施的，有的是因為貪圖享受而實施的，但是盜竊的動機不是犯罪構成的要素，那么在犯罪的認定中它就不能被評價;再如殺人，有的是行為人出于報復殺人，有的出于義憤殺人。即便是報復，也有不同原因，有的是因為他人舉報自己的錯誤，有的是因為他人長期虐待自己。這樣的情形也不能在犯罪中被評價。

　　可是根據“刑罰個別化”的原理，在適用刑罰時，應根據行為人的具體行為表現、在犯罪中的地位、犯罪后的表現以及行為的原因等要素進行綜合評價，以決定刑罰。在這方面，英美刑法或者德日刑法的犯罪認定模式比較容易實現“刑罰的個別化”。比如在英美刑法中，行為人的行為構成殺人，這是類型性的定罪，但是，在抗辯程序中，可以通過精神緊張、認識錯誤、被脅迫等等寬恕事由來求得法官的諒解和同情，以達到減免刑罰的目的。在德日刑法中也是一樣，符合構成要件的殺人行為，也是抽象的犯罪類型，它不能顯示行為人的特性，但在責任判斷中，因為考慮期待可能性以及違法意識的可能性，從而“激活”了犯罪的具體事實，便于依據具體情形確定責任大小。當然，德日理論的問題在于，在確定犯罪成立的過程中，一并討論責任的有無和大小，似乎不太妥當。

　　三、結論

　　由于上述問題，使得刑事責任在我國刑法理論構造中處于十分尷尬的地位。恰如有的學者指出的:在認定犯罪的過程中，刑事責任實際上并不是一個舉足輕重的范疇，它可以說生存于犯罪與刑罰的夾縫中，地位顯得無關緊要甚至變得十分卑微。因為刑事責任僅僅是犯罪構成的一個自然的結果，“行為符合犯罪構成是承擔刑事責任的唯一根據”，這一命題十分清楚地說明了這一點。而刑罰也是犯罪的結果，“有罪必罰”乃普遍原則。如果勉強要強調刑事責任的重要性，至多可以肯定的是，在理論上，刑事責任可以成為犯罪與刑罰二者的連接樞紐，可以說明有些犯罪雖然沒有受到刑罰處罰但它還是有刑事責任的，僅此而已。

　　綜上所述，我國犯罪構成理論，或者準確說是刑法構造理論，其主要問題不是定性準確與否，而是欠缺對責任的認識，所以，明確確定責任在刑法理論構造上的地位，對刑法司法是十分必要的，對于刑法理論的構造來說，也是當務之急。從這方面看，反思我國犯罪構成理論并不能以推倒傳統理論構造為代價。